起诉证监会一波三折 “凯立案”幕后大追踪
编者的话：中国证券市场已经走过了10年的历程，这10年是大发展的10年，资本市场已经成为企业融资的重要场所。今天上市公司已经超过1000家，更多的企业把上市当做梦想。在市场规模不断扩大的同时，证券市场将更多地面临规范化的问题，这种规范化理应包括对所有市场主体行为的规范。欲上市公司、已上市公司、投资者的市场行为需要规范，市场监管部门的行为同样需要规范。“凯立案”就是在这样的背景下发生，并引起广泛关注的。目前，案件的审理正在进行，法院终将作出裁决。
本文采访期间，中国证监会首席顾问梁定邦先生在与本报编辑记者座谈时说，证监会被告不是坏事。因循此说，特有本文。
1、为什么起诉证监会一波三折
2000年2月21日，海南凯立中部开发建设股份有限公司(以下简称凯立公司)第一次向北京市第一中级人民法院递交行政诉讼状，起诉中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)。北京市一中院裁定“不予受理”。
凯立公司转而向北京市高级人民法院递交了上诉状。就在凯立公司上诉期间，中国证监会作出了退回凯立公司A股发行预选申报材料的决定。凯立公司总裁廖斌说，鉴于中国证监会前后所作的决定都是针对凯立公司申请上市这同一件事情，凯立公司表示，为了便于人民法院对中国证监会的决定进行全面、完整的审查，决定撤回向北京市高级人民法院递交的上诉状，将另行起诉。北京市高级人民法院作出了准予撤诉的决定。
2000年7月17日，凯立公司再次向北京市中级人民法院递交行政诉讼状，起诉中国证监会。
2000年8月16日，北京市第一中级人民法院正式受理了凯立公司的起诉。
廖斌现任海南凯立中部开发建设股份有限公司总经理，“凯立案”原告两代理人之一。廖斌是中国第一批500名注册评估师之一，同时具有注册会计师资格。
李江是中兆律师事务所律师，是凯立公司另一名代理人。
2、证监会为什么一言不发
2000年10月19日，海南凯立中部开发建设股份有限公司诉中国证券监督管理委员会一案在北京市第一中级人民法院第一次开庭审理。
在中国证券市场10年的发展历程中，这是中国证监会首次被企业推上被告席。
11月23日，中国证监会新闻处的有关官员告诉记者，现在证监会不便对案件发表任何意见。为便于读者全面、客观地分析情况，记者以2000年9月18日中国证券监督管理委员会以答辩人的法律身份向北京市第一中级人民法院出具的《答辩状》作为表明中国证监会立场的依据。
3、凯立为什么要上市
直到现在，海南岛中部地区仍然没有一条像样的公路。中部地区由此成为海南省经济发展最落后的地区。
凯立公司申请上市的目的就是融资修路，修一条穿越海南岛中部、长度为172公里的高速公路。
凯立公司是从1994年3月开始筹建的。1994年12月31日，在履行了法定评估和验资程序之后，经海南省证管办批准，海南凯立中部开发建设股份有限公司正式注册成立。股东单位有：海南长江旅业公司、北京市东城区第二建设综合开发公司、海南省交通运输厅、中国新兴(集团)总公司、海口卫中实业发展有限公司、海南经贸实业有限公司。长江旅业公司持凯立公司77.62%的股份，成为凯立公司第一大股东。
1995年，凯立公司与海南省政府签定了总长度为172公里的海南中部高速公路的建设合同，并开始进行航测和可行性研究及论证。1996年，凯立公司进行了高速公路分段设计，并与施工方签定了高速公路第一期海口至永发段，长度为28.258公里的施工合同。1997年2月，第一期高速公路工程正式开工。据廖斌介绍，一期高速公路工程的建设于1999年1月停工至今。
海南中部高速公路的工程总造价为54亿元。“单靠企业的自有资金投入是不可能完成的。”廖斌说，“在对高速公路先期投入7000多万元的自有资金之后，凯立公司把目光投向了资本市场，希望通过上市为高速公路的建设融入资金。”
4、国家民委为什么推荐凯立
1996年10月14日，海南凯立向国家民委报送了申请发行A股的报告。之所以选择国家民委，海南凯立的考虑是：海南中部是民族地区，海南凯立的基本目标就是修建海南中线高等级公路，占国家民委的上市指标，似乎天经地义。
1997年3月，海南省民族宗教厅、海南省证券管理办公室和海南省人民政府办公厅3个单位先后发文，向国家民委推荐，并请其向中国证监会申请海南凯立公司作为1996年度计划内预选企业，公开发行股票并上市。
1997年4月24日，国家民族事务委员会致函中国证监会，“推荐海南凯立中部开发建设股份有限公司作为1996年计划内A股股票发行上市企业”。
5、电话里传来什么好消息
1998年2月24日下午4时20分，海南省证券管理办公室工作人员接到来自中国证监会发行部综合处一位处长的电话。电话内容为“海南凯立中部开发建设股份有限公司的上市问题，经研究同意可上报材料。材料内容及程序按13号文件要求做，并要有收购兼并内容，在上报材料时，注明列入1997年计划内，指标问题可不考虑。”海南证管办把这个消息通知了凯立公司。
1998年6月29日，凯立公司经海南省证管办审核，向中国证监会正式提交了向社会公开发行A股股票的申请及相关材料。也就是从这一天起，凯立公司的申请上市之路翻开了新的一页。
6、为什么风云突变
1998年7月，中国证监会发行部派人到海南凯立公司进行核查。廖斌说：“当时，中国证监会发行部的工作人员说没问题，等通知吧”。但随后的多次询问均再无结果。直到几个月后，在一次电话询问中，中国证监会发行部的一位领导对我们说“要做好不上的准备”。据廖斌回忆，当时共有4个人到位于海口市的凯立公司调查，在凯立公司停留4天。其中，有1人是中国证监会发行部二处的工作人员，有1人是海南省证管办的工作人员。另外2人身份不明。
1999年6月，中国证监会稽查局再次派人到海南凯立公司进行核查，查阅了相关材料和文件。廖斌说：“稽查局的同志了解情况后，当面告诉我们收入和利润都是真实的，没有问题。”廖斌说，此次共有2人到凯立公司调查。除中国证监会稽查局的一名工作人员外，还有海南证管办的一名工作人员。稽查局的工作人员告诉廖斌，稽查局主要负责对上市公司的审核。
7、两份文件为什么结论不一
1999年9月，凯立公司收到国务院办公厅秘书局转来的《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》。《报告》称，“调查证实，凯立公司将不属于自己的收入作为收益，造成97%收益不真实，严重违反了《公司法》第一百三十七条的有关规定，不具备发行股票的法定条件。”“根据上述事实，经我会主席办公会研究决定，由于凯立公司申报材料虚假，取消凯立公司的股票发行资格。”
2000年6月10日凯立公司收到《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选申报材料的函》。《函》称，“我会对海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选申报材料进行了审核，在审核过程中，对群众举报该公司的有关问题进行了调查，证实该公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定。经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。”
8、梦为什么3年才破
如果从1996年10月14日，凯立公司向国家民委报送申请发行A股的报告算起，一直到2000年6月10日凯立公司收到中国证监会“退回其A股发行预选申报材料”为止，凯立的上市之梦前后共持续了近4年时间。这个梦在1998年6月29日，凯立公司向中国证监会正式提交“A股发行‘预选’申请材料”达到高潮。
事实上，1999年9月12日，凯立公司通过国务院办公厅转来的文件得知“取消凯立公司的股票发行资格”的那一刻起，凯立就从上市之梦中惊醒了。
9、为什么“取消”只对上不对下？
针对中国证监会在两个文件中对凯立所作的结论，凯立公司的诉讼请求为：撤消中国证监会作出的凯立公司股票发行上市“申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定”以及“97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市条件”的错误结论；撤消中国证监会作出的取消凯立公司A股发行资格并进而退回A股发行预选申报材料的决定；判令中国证监会恢复并依法履行对凯立公司股票发行上市申请的审查与审批程序。
中国证监会认为，中国证监会针对凯立公司的预选申报材料，作出的惟一具体行政行为是证监办函200050号《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选申报材料的函》，该函件的主要内容是“该公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定。经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。”，“取消原告A股发行资格”等凯立声称的具体行政行为不是上述函件的内容。中国证监会按行政隶属关系向上级机关提供的汇报材料，不是针对原告作出的具体行政行为，其内容不能作为原告提起行政诉讼的依据。
对此，李江认为，“取消凯立公司的股票发行资格”是中国证监会给国务院提交的《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》中作出的。《报告》内容不是中国证监会对未确定情况的“汇报材料”，而是对有关情况作出的确定性的认定结果。对于被告中国证监会以其行为不是针对原告凯立公司作出，故不能作为起诉依据的说法，李江表示不能接受，他认为，行政行为的可诉性关键不在于其以什么形式作出，而在于这种行政行为对公民、法人的合法权益是否带来了影响。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下简称《解释》)第十二条规定“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”
对比《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》和《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选申报材料的函》可以发现，最值得思考的问题不是“取消凯立公司股票发行资格”属不属于具体行政行为，而是为什么两个文件针对凯立公司所作的结论一个是“取消”，而另一个是“退回”？严格讲，“取消”和“退回”的含义是不一样的。“取消”是确定性的，而“退回”的含义是模糊的。同样是针对凯立，中国证监会所称“给按行政隶属关系的上级机关提供的汇报材料”就可以作出“取消”的结论，而下发给凯立公司的函件却做出“退回”的结论吗。
10、“取消”“退回”的证据是否充分
对于被告中国证监会作出的具体行政行为是否合法的问题，李江认为，一个极其重要的方面是看其认定事实是否准确，以及支持其所认定事实的证据是否充分确凿。从被告中国证监会提供的用以支持其“该公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实”以及“97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市条件”结论的证据看，还不能得出其充分确凿的结论。
李江举例说，中国证监会在法庭上所提供的“木棠开发区管委会提供的与长江旅业结算工程款的有关会计凭证”，事实上都不是“结算凭证”，而全部是木棠管委会记录的、开发区分期支付的、合计为1.9亿多元的“木棠四通一平工程预付款凭证”。这足以反证长江旅业与木棠开发区管委会之间并没有完成结算关系。
又如，中国证监会认为，长江旅业公司作为凯立公司的大股东以“开发权”作价出资导致会计资料不实。这说明被告已承认木棠四通一平工程的开发权已经属于凯立公司；但另一方面中国证监会又以长江旅业公司是木棠“四通一平”项目的结算主体为由说明木棠四通一平项目的营业收入不属于凯立公司，这等于承认了木棠“四通一平”工程的开发权属于长江旅业公司。这两份证据的证明事项的内容是相互矛盾的。
11、凯立为什么尴尬 1993年4月22日实施的《股票发行与交易管理暂行条例》规定，地方政府、中央企业主管部门批准企业上市发行申请后，再“送证监会复审；证监会应当自收到复审申请之日起二十个工作日内出具复审意见书”。
2000年3月中国证监会发布修订的《股票发行核准程序》规定，中国证监会收到申请文件后在5个工作日内作出是否受理的决定。中国证监会受理申请文件后，对发行人申请文件的合规性进行初审，并在30日内将初审意见函告发行人及其主承销商。
上述条文不可谓不明确。“但这些条文只是针对进入正式申请程序的企业的。”李江说，“凯立向中国证监会递交的是预选材料，也就是说，凯立公司不适用这些条文。”
但出乎凯立预料的是，在中国证监会给国务院领导的报告中出现了“经主席办公会研究决定，取消其股票发行资格”的内容。廖斌分析认为，这个认定结果反证出，在“取消其股票发行资格”这个结论出台之前，在中国证监会的意识里，凯立已经获得了A股股票发行资格，只是这种发行资格不是通过一个明确的物化标志来加以确认的。因为，如果说凯立没有获得A股发行资格，那又怎么能谈到“取消”问题呢？但如果说凯立已经获得了A股发行资格，凯立又拿不出一个来自监管机关中国证监会的正式批准文件或证书。所以，凯立看到“退回”这个结论以及“退回”的理由时无话可说，无据可争。这就是凯立的尴尬所在。
廖斌认为，被凯立认为是近乎是“板上钉钉”的事在中国证监会看来却是另一种情况。中国证监会在答辩状中有“原告发行A股的预选材料(并不是正式申报材料)存在财务会计资料不实”的语句。廖斌认为，这句话表明，在中国证监会看来，凯立只是一个进入预选程序的企业，还没有进入正式申报程序。预选程序与正式申请程序是不同的阶段。然而，区别这两种程序对企业的上市来讲又有什么意义呢？毕竟对一个希望上市的企业而言，在取得资格和通过预选这些关键性环节上，企业并没有多少选择的余地。
12、“预选程序”是否于法有据 廖斌仍然不明白的是，中国证监会是根据什么对处于预选阶段的凯立公司作出“退回”的决定的。
中国证监会在《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》中称，“严重违反了《公司法》第一百三十七条的有关规定，不具备发行股票的法定条件。”
中国证监会在答辩状中也认为“退回其预选申报资料，该行为符合法律规定”。
但据廖斌称，在10月19日北京市一中院的庭审过程中，法官向中国证监会询问：“国务院1993年4月22日颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》，第12条对于申请公开发行股票的办理程序，有没有‘预选程序’这一环节？”中国证监会的代理人回答“不知道”。
作为律师，李江说，行政行为的合法，除了认定事实应当清楚，主体合格外，还必须做到适用法律正确、程序合法。换句话说，行政行为必须有合法有效的法律依据。现在的问题是，“预选程序”的法律依据在哪里？中国证监会又是根据什么“取消”凯立股票发行资格或“退回”凯立预选材料的呢？李江认为，从现行的《公司法》等法律法规中尚找不到能够支撑“预选程序”存在的法律依据。但在中国证券市场经过10年发展的进程中，有多少上市公司不是按部就班地从取得资格到通过预选而完成其上市过程的？这种通常情况下难以逾越的预选程序并没有体现监管的功能，只不过是强化了准入程序上行政审批权力的作用。而包括授予资格，通过预选等内容在内的行政审批，实际上是把上市的融资变成了过去计划分配资金的延续，结果使得行政权力扭曲了市场机制。
李江表示，预选程序的随意性则在一定程度上剥夺了企业的知情权。凯立的上市申请拖了两年多了，中国证监会早就应该作出明确的决定，凯立能上市，还是不能上市，一定要有一个正式的文书通知企业。同时，能与不能都要有相应的依据，要搞“阳光作业”。(记者李峻岭／文)
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