互联网行业称每年10月24日为“程序员节”，以致敬广大程序员们用代码搭建起这个科技的世界。关于代码，有哪些法律“红线”不能碰？未经著作权人授权，私设服务器运营的，是否构成侵犯著作权罪？违反保密协议约定向他人泄露游戏源代码，是否构成侵犯商业秘密罪？非法制作网络游戏外挂程序并对外出售，是否构成非法经营罪？
在“程序员节”节到来之际，海淀法院法官以案说法，为您揭晓上述问题的答案。
未经著作权人授权，复制修改网络游戏程序后私设服务器运营的，可能构成侵犯著作权罪
2018年10月，刘易、陈勤在未经迷迷公司允许的情况下，私自架设服务器，运营迷迷公司享有著作权的《飞飞跳跳》游戏，并收取玩家充值款合计31万余元。次年4月，刘易被公安机关抓获，同年10月，陈勤向公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。
案发后，刘易、陈勤由各自家属分别代为向迷迷公司赔偿人民币15万元、20万元，迷迷公司出具书面意见对刘易、陈勤表示谅解。
公诉机关认为，刘易、陈勤的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，已构成侵犯著作权罪，提请法院依法惩处。
刘易、陈勤对起诉书指控的事实和罪名没有提出异议。刘易之辩护人辩称：刘易系初犯，认罪态度较好，具有悔罪表现，且在到案后积极赔偿了迷迷公司的经济损失，取得了迷迷公司的谅解，应从轻处罚，并适用缓刑。陈勤之辩护人辩称：陈勤在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且犯罪后主动投案，具有自首情节，并积极赔偿了迷迷公司的经济损失，取得了迷迷公司的谅解，对其应从宽处罚，并适用缓刑。
法院经审理认为，被告人刘易、陈勤以营利为目的，未经著作权人许可，发行运营其网络游戏软件作品，情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，应予惩处。检察院指控被告人刘易、陈勤犯有侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
在本案中，虽然二名被告人各有分工，但其二人共同商议并出资设立涉案的侵权私服网站，并共同参与维护运营该网站，非法获利后共同分赃，在共同犯罪中的地位与作用基本相当，不宜区分主从犯，故对于辩护人提出被告人陈勤系从犯的相关辩护意见，法院不予采纳。但鉴于二名被告人均系初犯，到案后均能积极退赔和弥补被害单位的经济损失，取得被害单位的谅解，具有真诚悔罪的表现；被告人刘易到案后能如实供述本案犯罪事实，认罪态度较好；被告人陈勤犯罪后能自动投案，并如实供认自己的罪行，系自首；故法院对被告人刘易依法从轻处罚，对被告人陈勤依法减轻处罚，并均适用缓刑。辩护人的部分相关辩护意见，法院酌予采纳。
最终，法院判决被告人刘易犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金16万元；被告人陈勤犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金10万元。
法官说法：
《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
在网络游戏领域，著作权侵权通常表现为对网络游戏源代码的私服侵权。例如，第三人未经网络游戏著作权人授权，擅自在官方服务器之外私设网络服务器、为游戏玩家提供游戏并收取费用，从而损害了游戏运营商的利益，也侵犯了网络游戏著作权人的著作权。司法实践中，通常从两个网络游戏程序是否构成实质性相似、两个网络游戏是否有过接触、行为人是否具有主观故意、行为人是否具有营利目的等方面综合判断涉案行为是否构成侵权。
本案中，被告人刘易、陈勤以营利为目的，未经著作权人许可，发行运营其网络游戏软件作品，情节特别严重，已构成《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项规定的“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品”的情形，应当承担相应的刑事责任。
在此提醒，网络游戏作为计算机软件作品，受到著作权相关法律规定的保护。切忌未经授权复制修改他人游戏程序并私设服务器运营，前述行为构成侵犯著作权罪的，将承担相应的刑事责任。
违反保密协议约定向他人泄露游戏源代码给单位造成重大经济损失的，应按侵犯商业秘密罪论处
2020年，凌戚在其担任卷卷公司高级开发经理期间，为换取其朋友赵玖手中的其他游戏引擎代码，违反与公司签订的保密合同约定，将卷卷公司《天生我才》网络游戏软件的源代码通过QQ邮箱发送给赵玖。赵玖将上述非法获取的游戏软件源代码编译成游戏《千金复来》服务器终端程序，并伙同朋友王伍租用国外服务器运行该游戏，架设私服非法经营获利110余万元。
2022年1月，公安机关将王伍抓获，并在王伍的带领下前往赵玖住处，当天将赵玖抓获；同年2月，公安机关将凌戚抓获归案。案发后，王伍已赔偿卷卷公司人民币50万元。
公诉机关认为，凌戚的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第四款之规定，已构成侵犯商业秘密罪；赵玖、王伍的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，已构成侵犯著作权罪，提请法院依法惩处。
被害单位卷卷公司及其委托代理人对检察院指控的事实与罪名没有提出异议。
凌戚、赵玖、王伍对检察院指控的事实与罪名均未提出异议。凌戚之辩护人辩称：凌戚主观恶性较小，且系初犯、偶犯，认罪态度较好，希望法庭对其从轻处罚。赵玖之辩护人辩称：赵玖在共同犯罪中所起作用较少，分得赃款较少，应认定为从犯。王伍之辩护人辩称：王伍认罪态度较好，有立功表现，并积极退赃，提请法庭对其减轻处罚。
经鉴定，《千金复来》游戏程序的代码文件与卷卷公司合法所有并运营的《天生我才》游戏程序的代码文件内容完全一致。
法院经审理认为：被告人凌戚为获取他人手中的游戏引擎代码，违反权利人有关保守商业秘密的要求，将其掌握的卷卷公司计算机源代码程序用于交换，给权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，应予惩处。被告人赵玖、王伍以营利为目的，未经计算机软件著作权人许可，复制其计算机软件，并在私自架设的服务器上运行，获取巨额利润，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，应予惩处。检察院指控被告人凌戚犯有侵犯商业秘密罪，被告人赵玖、王伍犯有侵犯著作权罪，事实清楚、证据确凿，指控罪名成立。
被告人赵玖不仅与被告人王伍合谋实施犯罪，且其将非法获取的涉案源代码编译成盗版软件程序，为运营私服游戏网站提供了基础和前提，在共同犯罪中的地位与作用重要，不宜认定为从犯，故对其辩护人认为其系从犯的辩护意见，法院亦不予采信。鉴于被告人王伍到案后协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，并在家属配合下积极赔偿了被害单位50万元的经济损失，取得被害单位的谅解，故对其辩护人的相关辩护意见，法院酌予采纳。
最终，法院判决被告人凌戚犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，罚金20万元；被告人赵玖犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金80万元；被告人王伍犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，罚金20万元。
法官说法：
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
网络游戏属于计算机软件作品，“源代码”则是指用源语言编制的计算机程序，属于商业秘密。对于权利人而言，源代码是掌握和编制计算机软件的核心信息和密令，源代码被公开则意味着软件核心技术的泄密和商业价值的贬损。本案中，被告人凌戚违反保密协议约定，泄露本单位商业秘密，被他人利用后给卷卷公司造成重大经济损失，已构成《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项规定的情形，应当承担相应的刑事责任。
在此提醒，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。劳动者应当遵守与用人单位签订的保密协议，履行约定的保密义务，切勿泄露源代码等重要商业秘密，以免产生不必要的纠纷；构成犯罪的，还将承担相应的刑事责任。
未经著作权人授权，非法制作网络游戏外挂程序并对外出售的，可能构成非法经营罪
平生公司开发并运营《一蓑烟雨》网络游戏，并享有《计算机软件著作权登记证书》。2020年，程序员竺杖未经平生公司授权，编写外挂程序，用于在《一蓑烟雨》游戏中实现自动寻路、自动交接任务、向服务器提供伪造数据和可开启多个客户端窗口等功能。后竺杖将该外挂程序提供给马轻胜，并伙同马轻胜通过互联网对外出售，二人约定违法所得六四分成。2022年，竺杖和马轻胜先后被公安机关抓获，二人到案后如实供述上述犯罪事实。
公诉机关认为，竺杖、马轻胜的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，均已构成非法经营罪，且情节特别严重，提请法院依法惩处。
竺杖对起诉书指控的事实不持异议，但辩称其编写的程序只是一种辅助性工具，只能起到帮助玩家操作电脑的作用，不能实现超越游戏规则的行为，不具有破坏性和攻击性，不应认定为外挂程序；其个人开发工具软件应该是合法的，没有公开出售，没有破坏游戏规则和修改游戏数据，不会影响游戏秩序，更不会破坏市场秩序，因此不构成非法经营罪。
马轻胜对起诉书指控的罪名没有异议，但辩称其没有参与编写外挂程序，只负责销售并从中赚取差价，获利较少，在本案中处于次要和辅助作用，属于从犯。
法院经审理认为，被告人竺杖伙同被告人马轻胜，违反国家规定，未经许可或授权，破坏他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施，非法制作销售网络游戏外挂程序，谋取利益，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。检察院指控被告人竺杖、马轻胜犯非法经营罪的事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立。
被告人竺杖等人针对《一蓑烟雨》网络游戏编写和销售的涉案程序，并未得到著作权人平生公司的授权或许可，其突破网络游戏技术保护措施的行为直接侵犯了著作权人的合法权益，具有非法性；涉案程序在运行过程中伪造、修改网络游戏客户端数据并提交给网络游戏服务器，使服务器无法获取正常数据，从而实现超限制开启窗口功能，对服务器具有欺骗性；同时，涉案程序无法独立运行，只能与网络游戏挂接运行，从而实现在网络游戏中自动寻路、自动交接任务等功能，帮助玩家自动游戏、快速升级，对原网络游戏具有很强的依附性；竺杖等人通过对外销售涉案程序获取了大量的经济利益，可见该程序亦具有营利性。综上，涉案程序符合外挂程序的基本特征，竺杖等人的行为属于非法互联网出版活动。被告人竺杖对涉案程序及行为性质所提异议，法院不予采纳。
在编写、销售涉案外挂程序过程中，被告人竺杖与马轻胜分工负责、相互配合，竺杖负责编写外挂程序，马轻胜负责《一蓑烟雨》外挂程序的对外销售，马轻胜在共同犯罪中的地位和作用与竺杖相当，不属于从犯。被告人马轻胜的相关辩解，无事实和法律依据，法院不予采纳。鉴于被告人竺杖、马轻胜到案后均能如实供述犯罪事实，被告人马轻胜当庭表示认罪，法院结合二被告人均系初犯等情节，对二被告人均依法从轻处罚。
最终，法院判决被告人竺杖犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金10万元；被告人马轻胜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金6万元。
法官说法：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
根据《新闻出版署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室<关于开展对外挂专项治理的通知>》中对网络游戏外挂程序的界定，外挂程序具有非法性、欺骗性、依附性和营利性四个方面的特点。本案中，被告人竺杖等人经营互联网信息服务未经国家许可，从事外挂软件的出版发行也未经国家审批，其在不具备出版单位资质的情况下出版发行的涉案网络游戏外挂程序，属于非法从事互联网出版活动。涉案行为违反了我国关于互联网信息服务、出版活动的相关管理规定，也侵害了著作权人的合法利益，严重扰乱市场秩序，已构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定的情形，经营数额达到情节特别严重的标准，应当承担相应的刑事责任。
在此提醒，未经著作权人授权，制作挂接网络游戏运行程序并对外出售属于违法行为。就网络游戏产业发展和市场经济秩序而言，前述行为可能侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，破坏网络游戏产业的良性发展。前述行为构成非法经营罪的，将承担相应的刑事责任。
（文中人物均系化名）
文/海淀法院 冯文涵
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