滴滴若被倒查此前的合并交易，会因《反垄断法》而被拆分吗？
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文/游云庭
来源：游云庭
摘要：滴滴此前两笔交易——2015年滴滴和快的的合并以及2016年滴滴收购优步中国——被倒查违反《反垄断法》的风险正在不断变大。
正文：近日，市场监管总局公布了对互联网领域22起未申报经营者集中违法案件的行政处罚，虽然这些交易经评估不具有排除、限制竞争效果，但涉案企业均被罚款50万元。这批案件中最早的腾讯收购猎豹移动股权案发生在2011年7月，10年前就已经完成，也就是说被倒查了整整10年。
这些处罚的公布让笔者想到了最近在风口浪尖上的滴滴：2015年滴滴和快的的合并以及2016年滴滴收购优步中国这两笔交易也没有做经营者集中申报。他们被倒查合并违反《反垄断法》的风险正在不断变大。现在10年前不具有排除、限制竞争效果的交易都要倒查和罚款，那这两笔影响更大、时间更晚，且凭常识就知道很可能排除、限制竞争的交易也应该重新进行审查。今天就和大家聊聊相关的法律问题。
一、对合并进行审查的法律依据
对合并交易进行审查的法律依据是我国《反垄断法》规定的经营者集中事先申报制度，设立这个制度的原因是企业间的合并可能产生或者加强市场支配地位，对市场竞争产生不利影响，实际上各国《反垄断法》都设立了此类制度。根据2008年颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，涉及滴滴的经营者集中申报的标准主要有二：
参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。以及，经营者集中未达到上述申报标准的，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。
滴滴的两笔交易，我认为两个标准都符合。营业额认定上，滴滴肯定认为平台手续费才是营业额，不能按乘客的车费算。但滴滴和快的的专车、快车发票实际是向乘客全额开具的，营业额应该按发票金额算，以滴滴和快的的体量，肯定都超过了4亿元。此外，滴滴的两笔交易有排除、限制竞争效果也是非常明显的，事前看，这是正在蓬勃兴起的网约车市场的合并交易，为规范市场也应该进行审查；事后看，合并后原来网约车市场占有率第一的易到用车就被打垮了，而且因为滴滴的专车补贴，很多出租车司机的生计都受到了影响[i]，合并后的滴滴真的成了网约车市场的利维坦，还不断涨价[ii]。
二、滴滴没做经营者集中申报但之前没被处罚
1、商务部曾调查滴滴收购优步案但没有下文。根据新华社2017年的报道[iii]，滴滴称，滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到申报标准，因此不需要申报。商务部反垄断局为此两次约谈滴滴，要求其说明交易情况、未申报的原因，但此事没有下文。
2、市场监管总局曾调查滴滴收购优步案但没有公布结果。2018年商务部的经营者集中审查职能并入了国家市场监督管理总局。当年11月，该局官员就在新闻发布会上称，国家市场监管总局正在依据《反垄断法》及有关规定对滴滴收购优步案进行调查。虽然这个新闻目前还在国家市场监管总局官网挂着[iv]，但两年多过去了，调查没有公布任何进展。
经济观察报曾有一篇文章[v]列举了滴滴交易的查处难度，包括：VIE架构适用反垄断法有困难、相关市场界定时平台条件下传统工具的失灵、市场支配力认定难，以及最大的难点：合并已然是既成事实。该文写于2018年，这些难度目前均已不是问题：
VIE架构目前已经不是行政处罚的难点，本文开头列举的22个行政处罚不少就是VIE架构企业间的经营者集中。相关市场界定的工具问题，2021年更新的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》专门结合平台经济的特点，对评估平台经济领域经营者集中的竞争影响进行了规定。市场支配力认定在法院司法审判中也许是难题，但对行政处罚从来都不是问题，因为行政处罚主要论证的是违法性，违法性解决了，其他问题都是迎刃而解。
对合并是既成事实的问题，笔者尤其认为更应该进行处罚以儆效尤，不然违法还获益容易造成其他公司有样学样，有损行政监管权威。同时，国外也有类似问题，美国facebook合并WhatsApp和Instagram多年，但联邦贸易委员会照样向法院起诉要求分拆。
三、滴滴相关交易如果被否决的法律后果
问题其实已经明朗，当年滴滴合并快的和优步中国时应该做反垄断审查，但他们没有做，按照法律该怎么办？《反垄断法》是这样规定的：如果经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
鉴于本文讨论的两个交易均已经完成超过5年，滴滴合并快的和优步中国之后，三家公司已经完成融合，且经历了用户快速增长，想要恢复到集中前的状态不太可能，所以停止实施集中的措施实际无法适用，所以市场监管总局可以采用的是限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态的措施，以及处最高五十万元的罚款。不过说老实话，我觉得技术上挺难。
限期处分股份或者资产、限期转让营业其实意味着拆分滴滴。按照滴滴的业务板块，其涵盖网约车、出租车、顺风车、共享单车、共享电单车、代驾、车服、货运、金融和自动驾驶等服务，虽然业务很多，但其中核心业务就是网约车和出租车，如果这两项业务拆分的话，对滴滴的影响会很大；按地域拆分也是一个方案，拆分后很多地区滴滴的竞争对手面临的竞争压力会小不少。拆分滴滴其实非常复杂，因为网约车还涉及到各地的牌照问题，本文限于篇幅，就不深入讨论了。
四、滴滴招股说明书披露的反垄断风险
笔者查了一下美国证监会网站，滴滴的招股说明[vi]里倒是也披露了这方面的风险，下面是笔者做的翻译摘要：国家市场监督管理总局近期对包括我们在内的多家公司因未按时申报受并购审查的交易进行行政处罚。我们曾因某些未获得事先合并控制许可的交易而被罚款，未来如果监管机构确定我们未能就我们的任何历史投资和收购提交所需的文件或者我们商业行为的其他方面构成了违反《反垄断法》的行为。我们可能会面临进一步的罚款，并可能被要求进行资产剥离或受到其他行政处罚。……
对我们提起的与反垄断、反不正当竞争、定价、广告、隐私保护或其他事项有关的任何诉讼、监管调查或行政程序，也可能导致我们受到监管行动的约束，并对我们已完成或未来的投资和收购，其中可能包括强制终止任何可能被政府当局认定为违反《反垄断法》或相关备案要求的协议或交易、要求资产剥离、对某些定价和商业惯例的限制和/或巨额罚款。因此，我们可能会在经营我们目前的业务和实施我们的投资和收购战略方面遇到重大困难。上述任何情况都可能对我们的业务、运营、声誉和品牌产生重大不利影响。
考虑到《反垄断法》规定的经营者集中最高罚款额仅为50万元，所以可以推出上文中滴滴认为经营者集中最大的违法风险是资产剥离，也就是拆分。
最后，网约车是移动互联网时代崛起最快的产业之一，它打破了传统出租车的垄断，确确实实提升了社会效率。但在资本催熟之下，中国网约车市场经历了滴滴快的、滴滴优步中国这两次很不正常的合并，出现了一个市场占有率畸高的巨无霸企业，因为合并绕过了反垄断审查，所以留下了许多后遗症。笔者认为，市场监管总局应该尽快重启滴滴相关合并的经营者集中审查，按照《反垄断法》的要求依法处置违规合并的滴滴，给网约车产业做一次补课，这样才能营造一个公平竞争的环境，让产业真正健康长远的发展，这也符合广大消费者的利益。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。本文仅代表作者观点。
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