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如何削弱科技巨头？

2021-06-22 02:47:13 创事记作者：潘乱

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　　文/乱翻书

　　来源/乱翻书（ID:luanbooks）

　　“如果我们继续通过旧的和过时的视角来评估竞争，亚马逊主导地位的危险是无法识别的。”

　　——莉娜·汗（Lina Khan），美国联邦贸易委员会主席，89年出生的巴基斯坦裔青年学者，32岁的正部级干部

　　无论东方西方，各国反垄断都盯上了科技巨头。无论是政策，还是舆论，对科技巨头的垄断、治理反思越来越多。趋势是监管常态化，执法严厉化，法律武器库这几年不断有更新。

　　市场对待平台经济领域反垄断的基本态度和原则也发生了变化，从强调消费者福利到保护市场竞争环境。之前反垄断的依据更倾向于侵犯消费者利益，阻碍创新。但新的思路是保护竞争，科技巨头如果阻止竞争的产生，也可以视为垄断。

　　2020年10月，马云外滩演讲引发巨大舆论风波。11月，中国人民银行原行长周小川对互联网科技巨头的垄断行为发出预警。周小川表示，科技创新在催生巨大动能的同时，也给社会治理和全球治理带来巨大挑战。互联网科技巨头掌控大量数据和市场份额，形成垄断抑制公平竞争。同月，国家市场监督管理总局发布了旨在维持有序竞争的平台经济反垄断指南草案。再后来，有司根据反垄断法，对阿里进行了新的调查和罚款。

　　2019年3月，前哈佛法学院教授，美国民主党总统参选人伊丽莎白-沃伦，提出了拆分亚马逊、谷歌和Facebook等大型科技公司的计划，理由是公司不能在自己拥有和控制的公共市场上销售服务。比如苹果不应该既运行自家的软件商店，又同时在软件商店中发行自己的应用软件。“这必须是选择一个放弃另一个，苹果公司要么运行平台，要么在商店里自己玩。他们不能同时做这两件事。”

　　2020年美国民主党2020年7月，谷歌、亚马逊、脸书和苹果的CEO们接受众议院反垄断委员会的听证会质询，该听证会是98年对比尔·盖茨的听证会以来最大的针对互联网公司的反垄断事件。早些时候，沃伦向国会提出了一项“反垄断和竞争恢复法案”，要求全球年收入超过9000万美元的公司运营的在线市场被指定为“平台公用事业”，全球年收入超过250亿美元的公司将不允许同时拥有平台公用事业和参与者。并呼吁监管机构追溯审查过去20年的“超大型并购”（金额超过100亿美元），并禁止此类交易的推进。

　　2020年10月，美国众议院针对科技巨头涉嫌垄断而做的经过大量调查和法学顾问参与的《数字市场竞争调查报告》发布。报告的法学顾问之一，莉娜·汗（Lina Khan），哥伦比亚法学院副教授，2019年开始担任众议院司法委员会反垄断、商业和行政法小组委员会的法律顾问，领导对数字市场的调查。后她被拜登提名并通过投票，于2021年6月起成为美国联邦贸易委员会主席，年仅32岁的巴基斯坦裔正部级干部。该委员会的职责正是反垄断与保护消费者利益。

　　莉娜·汗一直在呼吁改写反垄断法的执行规则。2017年在耶鲁读博时，发表长篇论文《亚马逊的反垄断悖论》，她的任命与该文有很大关系。这篇文章提出，反垄断应该变革，要恢复结构主义的反垄断原则、亚马逊扩张中的纵向整合需要新的反垄断框架去捕捉其威胁；互联网公司能得到支配地位除了网络效益还有对数据的控制等论点。

　　在工业时代反垄断框架下，政府关注点在于垄断企业是否滥用市场支配地位，拉高定价或降低质量欺骗消费者牟取高额利润，但崇尚用户至上的科技巨头在消费者福利标准这块可以说是跟工业时代的公司完全不同。

　　但是美国的经济和法学对反垄断的思考正在转向，不仅是在经济领域剥削消费者和工人的公司叫垄断，哪怕向消费者提供低价和优质服务的公司也可能垄断，因为科技巨头可以通过并购等竞争手段来削弱其他公司，同时政府也该考虑并购交易对企业家、创新、隐私和工人的影响。比如亚马逊收购以137亿美金收购全食超市，线上线下零售进行整合，结果亚马逊的市值增长了 156 亿美元——比它为这家连锁店支付的价格高出约 20 亿美元。与此同时，其他杂货行业的市值立即蒸发了 370 亿美元。

　　全世界的反垄断风气都在转变，因为一个过分强大的公司会影响其轨道上的其他组织。“谷歌、苹果和亚马逊创造了颠覆性的技术，改变了世界，每天都能带来巨大的价值。他们理应获得高利润和成功。但竞争的机会必须对新进入者和希望再次改变世界的较小竞争者保持开放。”

　　互联网公司面对的被削弱的可能性有：被拆分、霸王条款被取消、被罚款、被征税等。本文介绍互联网公司涉及的反垄断悖论问题、已经和可能采取的可以削弱互联网公司的税法手段。

　　悖论在哪

　　互联网平台公司与传统公司不同，互联网平台连接双边市场，而不是单边。

　　传统公司提供产品或服务，单边地面向消费者；互联网平台公司是双边的，一边连接提供产品或服务的生产经营者，另一边连接消费者。在是否损害了消费者福利这一框架下考虑互联网公司是否垄断时，很多平台对消费者是免费的，通过广告或者向经营者收租赚钱。

　　掌握了数据，也让互联网公司不同于传统行业。在掠夺性定价上，互联网公司对产品的定价可以波动性、多样性很大；在推送广告、打造产品上，数据让互联网公司拥有洞察力。这意味着先拥有数据的公司就掌握了竞争优势。

　　互联网平台的增长方式也不同。业务扩张的边际成本很低，普遍具备规模效益和网络效应，规模上限巨大，赢家通吃。在发展上，互联网公司投资人允许互联网企业长期亏损或者低利润地运行，只要它能继续扩张，培养用户粘性，增长的重要性超过盈利能力。亚马逊的发展史即是这样的例子。

亚马逊1997-2019年的利润、总收入与运营成本，显示亚马逊长期低利润或亏损地运行，但在增长中。图片来自《数字市场竞争调查报告》，原始数据源为亚马逊年报

　　以及一个根本的问题：互联网行业是否天然是垄断的？

　　这些特征决定套用反垄断法规时存在困难，互联网公司逃过了很多磨难。然而它们收购、避税，发展壮大，是否形成了高壁垒，数字经济环境是否要被改造正在成为问题。

　　在一个改变了反垄断框架下，许多细节被关注起来，在定价影响力、滥用市场支配地位等等方面，互联网公司确非无暇。

　　是否垄断

　　从市场独占性来说，Google占据着约90%的搜索广告份额，Facebook掌握了近80%的移动社交媒体用户流量；亚马逊图书，占有70%以上的市场。如果以市场势力的判断标准，将维持更为竞争的市场结构作为反垄断目标，高份额的独占足以被发起调查。

　　在定价影响力层面，苹果、谷歌、亚马逊均有受到指控的方面。苹果、谷歌的30%应用抽成税是有掠夺性定价争议的，长期被开发商们投诉，以游戏公司Epic发起的投诉较为引人注目。谷歌有能力向广告主收取高额费用，谷歌和Facebook还涉嫌达成合谋固定广告拍卖价格和定价。亚马逊的定价问题较为复杂，例证则是图书市场。在书店买书一般只能按图书上标识的定价购买，但电商网站可以有起伏不定的折扣额度，而Kindle等电子书设备的打造、会员制的存在，让定价更为复杂化。但出版商已经不能不选择与电商网站合作，电商网站实际上重塑了整个出版行业。总的来说，互联网公司所连接的另一边，经营者、广告主等，好像长期被忽略了。

　　在并购审查上，根据美国的《克莱顿法案》，并购需要提交信息和材料进行审查。但大多数审查被逃避了。Facebook并购Instagram，是Facebook海量并购中被美国反垄断机构进行过深入调查的唯一一桩。虽然并购的成败需要通过后视镜才能看清，但一些并购涉嫌规避竞争、加强大公司们的市场支配地位，也会被审查。

　　在损害缴费者福利层面，预装软件可能被视为是一种损害；而一些预装软件用户不能删除更被视为消费者损失。比如iOS设备、Facebook收购的VR设备公司Oculus，用户均不能删除预装的浏览器；用户下载数据和在不同平台上传输数据上存在困难，比如Facebook的数据只能下载为pdf或zip格式，Facebook的照片不能导入到谷歌照片；各大公司提供的云服务，实际上客户的平台迁移成本很高，目前的市场份额分布为谁先进入谁份额高；如需下载谷歌的Play Store，需要有谷歌账户。

　　在损害竞争、滥用市场支配地位层面，谷歌、Facebook多家公司有涉排他性协议、预装软件等。谷歌与设备商、渠道商、无线运营商等签订排他性协议，预装谷歌或锁定默认搜索引擎。其中安卓系统给了谷歌与设备商达成协议的重要底气，虽然安卓系统开源免费但其授权协议里诸多条款来绑定谷歌的生态产品。Facebook通过提供应用程序接口的条件，来让第三方应用程序不得开发竞争性功能，不得与其他社交网络互接服务或彼此推广。

　　接口也可能被斩断，2012年Twitter收购6秒内视频分享软件Vine，第二年Facebook将Vine接口斩掉。Vine于2016年被Twitter关闭。还有曾经的可以用来查找Facebook好友的工具MessengeMe，由于可能与Facebook的Messenger竞争，接口也被Facebook停用。MessengeMe后被雅虎收购并关闭。

　　在非传统反垄断框架中，互联网公司还涉及内容的质疑。谷歌的内容问题是抓取内容是否有版权问题，以及搜索内容返回结果的歧视问题；而Facebook和Twitter是内容审查和内容歧视问题。

　　如果这些反竞争指控成立，互联网公司面对许多种结果。

　　1.收购与拆分

　　拆分是一种最坏的反垄断判例结果。在这一方面，目前的拆分提议，十分关注对互联网行业的疯狂的并购，也关注平台经济中的业务闭环整合。

　　Facebook至今的收购/投资清单达91项，包含一些交易金额未公开的项目，涵盖如WhatsApp其他社交媒体、增强Facebook组件、游戏公司等几类；谷歌收购清单达243项；亚马逊并购有106项。巨头变成了鲸鱼，能吞下的并购案交易金额加大。

　　- 1999年，微软收购Visio，是五强第一次超过10亿美金的并购。

　　- 2006年，谷歌收购Youtube。当时YouTube未盈利，规模尚小，花了谷歌16.5亿美金。

　　- 2012年，Facebook收购Instagram也是较为类似的故事，这笔收购为10亿美金。

　　- 2014年，作为打不过就收购的公司，Facebook收购WhatsApp时，是一桩高达190亿美元的收购案。这次价值Facebook市值1/10的收购，《经济学人》等媒体已经在批评，不自己开发软件，直接收购潜在竞争对手，是一种回避竞争的行为；而后来对Facebook的调查则显示，Facebook内部已认为WhatsApp是其旗下的Messenger的威胁，这意味着涉嫌横向并购。

　　- 2016年，微软以262亿美金收购领英。

　　- 2017年，亚马逊收购全食超市，花137亿美元。

　　- 2021年，最新消息是，亚马逊84.5亿美元收购米高梅。

FAAMG的10亿美元以上收购，截至2021年2月，图源CBINSIGHTS

　　一些并购在跨行整合，传统的规避竞争框架不能适用。针对于此，反垄断上也有新思考。

　　Lina Khan即认为纵向整合形成的市场势力应该警惕。亚马逊整合了零售平台、仓储、物流等方面，虽然亚马逊长期以来低盈利（论文创作时），但它这种跨行业整合可能会形成高壁垒，使后来者难以进入。类似的垂直发展，还有Facebook去做内容媒体等。

　　反并购、反垄断的诉讼期较长。成功完成收购也未必意味着高枕无忧，可能会开启回溯调查，结果可能有，其一，可能再让公司拆出来；其二，可以征收罚款。

　　Facebook对Instagram、WhatsApp的收购，是最受争议，学者约瑟夫·斯蒂格利茨、美国议员伊丽莎白·沃伦等均认为它们应当从Facebook中拆分出来。这两桩收购也包含在2020年7月众议院听证会中，对Facebook发起的问询里。类似的拆分提议，还有将YouTube从Alaphabet拆分出来，把全食超市从亚马逊拆分出来。

　　另一边的欧盟也调查并购案。Facebook收购WhatsApp，被欧盟因误导性信息征以1.1亿欧元罚款。

　　但假设真的拆分，如何区分数据归属，到底是哪部分数据归WhatsApp特定产品，哪部分归Facebook公司？WhatsApp要被拆分，那message呢？而且，WhatsApp之前是收费的，被Facebook收购后背靠赚钱能力更强的大公司改成了免费，是并购为用户带来了免费，分拆可能面临收费涨价。

　　而且如果真的拆分，假设字节没有收购Musical.ly，TikTok今天在全球市场的发展会有什么不一样嘛？在核心业务延展线上，科技巨头不通过收购自己独立研发，业务做起来可能主要就是时间和投入问题。又或者，拆分出去的产品变成巨头怎么办？并且拆分可能会让企业家创业者心寒，他们可能会削减投资，结果也是遏制了创新。

　　2000年，微软被法院判决应该拆分为两家公司，一家做操作系统，另一家做其他软件，但2001年法院撤销了拆分决定。20年前这个微软不拆的判例在先，或许正是这二十年来互联网公司攻城掠地未受阻挠的开端——反垄断法的执行灵活度很高，这是美国对高科技公司走向宽松的征兆。

　　当年微软一直坚持IE和Windows是一个产品，以此反驳不正当竞争的指控，并称将不同的应用程序、系统和网络技术（如将自己的浏览器、媒体播放器和即时消息嵌入Windows）进行“集成”对客户有利，能够提高整个系统的性能。时至今日，浏览器已经被当做是操作系统的一部分，盖茨依旧不认可“微软是在搞垄断”的说法：

　　“如果垄断的意思是极高的市场份额和短期市场力量，那么是的，微软的确是垄断；如果它的意思是我们占据不可撼动的地位，不可能出现更新更好的技术来取代我们，那么答案是否定的。即使到今天，我的回答好像还是很狡猾。我不想显得狡猾，但是要诚实地回答这个问题。”

　　2.知识产权保护与公开

　　知识产权法是授予和保护市场主体某种独占权，意味着对竞争的限制。反垄断法则是反对垄断和保护竞争。但两者之间的实际冲突不是由于知识产权的拥有引起的，而是由于知识产权的具体行使行为引起的，并且是知识产权的不正当行使（滥用）引起的。王先林是上海交通大学凯原法学院教授，国务院反垄断委员会专家咨询组成员，他认为反垄断问题和知识产权问题在基本功能和目标上具有一致性，并行不悖、殊途同归，都包括促进竞争和推动创新以及保护消费者利益。为防止滥用知识产权，排除、限制竞争，反垄断法应当对行使知识产权的行为进行规制。

　　2010年，甲骨文投诉谷歌，因为谷歌使用Java作为Android的基础却没获得甲骨文的授权，十年间法院判决一改再改。2016年甲骨文起诉谷歌向其索赔90亿美元，但是加州法院认为谷歌对相关代码的使用属于合理使用范畴，因此无需承担版权责任。但在2018年，美国联邦巡回法院又裁定，谷歌侵犯了甲骨文的版权，需要向甲骨文支付 88 亿美元的赔偿。谷歌认为“这会影响到新软件的开发，并给软件用户带来更高的使用成本。”最终到2021年，美国最高法院以6：2的比例作出判决，判定谷歌并未侵权。

　　法官判案理由是如何能促进创新。最高法院法官Stephen Breyer在判决书当中特别表示，谷歌所复制的只是“允许用户将其才智放在一个新的并且有变革的程序当中时所需要的部分”：

　　对于谷歌使用Sun Java API的一部分来创建便于程序开发者使用的新平台而言，这符合版权本身的基本宪法目标——“创造性的进步”原则。

　　知识产权保护的本义是促进创新，但保护可能也会阻碍创新，知识产权保护与反垄断之间存在悖论。在AT&T反垄断诉讼中，除了将AT&T按1+7的方式拆了公司，还有一项重要的措施是公开了其一些知识产权。

　　AT&T结局是拆，微软的结局是不拆，不同结局是因为垄断成因和拆分影响不同。公众号“秦朔朋友圈”在《什么样的垄断者不应该拆分？》一文中做出比较，“微软和AT&T不同，长途电话业因高速度、大容量的光纤通讯网有足够的空余容量，小公司可以批发大块长途电话时间，然后以低价零售，形成市场竞争，消费者从而获益。个人电脑操作系统拆分成几个或十几个小公司，各推一种不同的操作系统，首先从技术上是不可能的；其次，就算可能，这样做显然会让市场变得一片混乱，软件开发商和最终用户无所适从，这不是维护消费者权益，而是破坏消费者权益。”

　　美国政府最后对微软反垄断撤诉的原因之二，就是保护知识产权。

　　3.避税与征税、罚款

　　征税、罚款是一种相对温和的措施，去处理大公司的财富集中问题、警示不正当竞争。从大公司所创造的营收及养活的就业者来看，比之于其他行业公司，甚至于历史上的公司，一些巨头的人效比实在是太高了。

　　由于互联网公司全球分布不均，往往是没有互联网公司的欧盟地区在罚款和征税上走得更前面。当然即使在美国，也在考虑征税的调整。

　　国内则对强迫商家二选一的阿里和唯品会进行了罚款。

　　3.1避税与反避税

　　互联网市场无边界，许多互联网公司开始在低税国家设分部，并把在全球各地所得的大部分营利，汇到这些低税国家，通过一系列规则漏洞，实现避税。

　　爱尔兰以12.5%的公司所得税，成为税收洼地。低税率初衷是指望吸引直接投资，带动当地经济增长，但很多国外在爱尔兰其实仅是实现避税的幻影公司，并不实际雇佣员工，从事生产。2015年，爱尔兰GDP增长了26%，财经界一片哗然。作为欧盟成员国，爱尔兰给苹果公司的税收减免多次遭到欧盟调查开罚单。微软、谷歌等公司也因通过“双重爱尔兰”和“荷兰三明治”实现避税而被声讨。

　　针对科技巨头避税情况，大国多表示不满。据BBC报道，“脸书2018年在英国营利破纪录达16.5亿英镑下只需交2850万英镑的税，引发当地政府和舆论不满。去年4月英国通过数字营销税，强制科技公司按照在当地的收入交税，而不计算它们会否把营利转移到低税率国家。而法国政府亦曾就税收问题与脸书争拗，最终脸书同意向法国补缴1.06亿欧元税款。”

　　2016年，针对苹果在爱尔兰的避税行为，欧盟开出110亿欧元的补缴令。避税罚单也给微软、亚马逊等公司开过。

　　考虑到跨国避税及各国财政竞争带来的损失，G7国家与欧盟历史性的合作起来，试图一项达成统一的税收协议。根据该协议，各国将对在本国运作并开展业务的跨国公司统一执行至少15%的税率。新协议框架将要求他们在提供服务和产品的地方都要交税，而不限于进行利润结算的国家。

　　3.2新税种

　　互联网公司很多产品和服务是向消费者免费的，它们打造的平台具有公用事业的性质。比如Facebook、Instagram可以理解为一个虚拟的社交广场；谷歌的搜索服务免费、YouTube作为一个视频平台免费、Chrome免费；亚马逊对消费者也免费。这让对它们进行反垄断操作陷入分歧，如何征税也需要想象力。这一点欧盟走得特别远。

　　任欧盟经济委员会反垄断专员的玛格丽特·维斯塔格，也曾被特朗普称为“TAX LADY“，她曾提出过诸多反垄断罚款与针对互联网公司的税种。简单点说，就是她上台后，谷歌之前合法的东西又变成不合法了。比如2017-2018年，欧盟就向谷歌提出两笔巨额罚款：因滥用支配地位罚24.2亿欧元，因利用安卓强化其搜索地位罚款43.4亿欧元。最后结果是没有和解，谷歌认罚，交纳罚款。

　　伦敦大学学院创新与公共价值经济学教授玛丽安娜·马祖卡托，在《增长的悖论》一书中提出观点，“将数据私有化以服务于企业利益而非公共利益，产生了一种新的不平等形式：大数据产生的利润分配是不公平的。”更大的社会背景是，原本驱动经济良性增长的是价值创造活动而非价值攫取，但在现行的经济核算体系中，攫取者所获得的回报却长期高于创造者。这是现代资本主义中一个巨大的隐形悖论，也是增长乏力、创新受挫及一切不平等的起源与基础。

　　欧盟在2018年提出数字经济公平税收规则的提案，开始构想数字税这一税种。欧盟委员会常用的例证是——数字公司的实际税率是9.5%，而实体企业高达23.2%，这是欧盟征收数字税的直接理由。另外，传统的税收规则不考虑用户对利润的贡献，不考虑用户的价值创造。欧盟希望推出数字税来改变国际税收规则。其中一个提议是使成员国对在其领土内创造的利润征税。只要满足在年收入、用户数、合同数三方面给出的标准之一，数字平台将被认定在该成员国拥有应税的“数字存在”或“虚拟常设机构”，即使数字平台在该国并无物理存在。

　　数字税在欧盟范围内的实施，遭到有一点互联网基因的北欧国家反对。但走在前面的法国已通过数字服务税。

　　欧盟除了统一行动，成员国也会采取单独行动。如意大利对谷歌的追踪用户隐私所具有的推荐广告的优势进行调查；德国调查Facebook强迫Oculus用户注册Facebook账户，涉嫌Facebook滥用市场支配地位。澳大利亚通过《新闻强制议价法案》，谷歌和Facebook将为新闻内容付费，其观点在于它们作为搜索引擎/平台得到大量的广告收入，内容生产者却免费贡献了内容。

　　4.直接规制

　　互联网很多东西免费，但是捆绑。Chrome的默认搜索引擎即是谷歌，IE是必应，搜狗浏览器是搜狗等等。浏览器的意义在于守护搜索引擎份额，可以说Chrome的开发，直接维护了谷歌搜索份额。玛格丽特·维斯塔格即认为，应当让搜索引擎安装有让用户选谁作为默认搜索引擎这一步。

　　直接规制措施，还包括国内规定如禁止大数据杀熟，禁止让商家二选一等等。

　　2020年12月15日，欧盟提交了《数字服务法案》和《数字市场法》，它们的实施将意味着严格的数字平台管理规定。其中《数据市场法》的直接规制条文如：禁止谷歌搜索结果、亚马逊首页推荐优先展现自己的产品等。违规将会被处以巨额罚款。实际上，美国众议院在此两个月前发布的针对FAGA的调查报告有较为类似的建议。欧美均强化了对互联网平台的规制，强调了平台公司的“守门人”角色的义务。

　　美国也可能采取多种规制措施，将在下一节继续讨论。

　　反垄断的今后走向

　　让讨论回到美国，也回到最初也最关键的问题：如何判定大公司们是否垄断，互联网行业是否天然垄断，以及它们将会怎么被处理。