头条与腾讯大战的最优解：第三方参与协调对价谈判

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　　文/姚赟

　　来源：盒饭财经（ID：daxiongfan）

　　在“撕X”语境下，聊抖音与腾讯针锋相对的互诉，大材小用了。

　　2月7日，北京知识产权法院正式受理了抖音诉腾讯垄断纠纷案。这份受理通知书中提到了字节起诉腾讯的具体理由——滥用市场支配地位纠纷。

　　而这只是其中之一，本次在北京正式立案的便是抖音起诉腾讯的这一桩。

　　2月2日，抖音向北京知识产权法院正式向腾讯提起反垄断诉讼。随后抖音和腾讯先后发布了相关声明，两份声明中火药味十足。从两份声明中能了解，除了被北京知识产权法院正式受理的案件外，腾讯就“抖音通过各种不正当竞争方式违规获取微信用户个人信息”等行为，将继续提起诉讼。

　　“南山必胜客”与“海淀无败绩”，在反垄断法下，狭路相逢。

　　一经公布，该消息在各大互联网平台迅速抢占C位。“我赌南山必胜客赢”“支持抖音，天下苦腾讯已久！”“抖音也不是好东西！”“垄断的何止这两家，XXX不也是？”吃瓜、站队、贴垄断标签等成为主流，不少观点将垄断与规模的“大”划上了等号。

　　事实上，互联网平台关于垄断纠纷并非个案。从2008年的“百度案”、2013年的“3Q大战”，到近期平台二选一、大数据“杀熟”等风波，均属于垄断与竞争的范畴。与传统垄断行为不同，平台型互联网企业的垄断势力难以测度，垄断行为更加隐蔽。

　　而互联网平台具有的网络外部性、沉没成本、价格补贴等特点，使传统的垄断认定方法，存在滞后性。抖音与腾讯的互诉，将成为《反垄断法》应用层面的首次破圈式落地。

　　抖音与腾讯正式打响了互联网平台反垄断的第一枪。本文以“抖音和腾讯互诉一事”为案例和切入点，将讨论3个关于反垄断的问题：

　　1.《反垄断法》框架下，垄断和竞争究竟意味着什么？平台经济规模“大”是否是判定垄断的原罪？

　　2.除了起诉的方式，双方的诉求，还可能以哪种方式满足？

　　3.抖音与腾讯的互诉，与平台二选一的问题是否一脉相承？对《反垄断法》而言，企业间的互诉意味着什么，是否开了一个好头？

　　他们到底在互诉什么

　　不要让互诉，成为互撕。

　　2月2日，腾讯和抖音先后发布声明。

　　腾讯称：字节跳动公司的相关指控纯属失实，系恶意诬陷。字节跳动旗下多款产品，包括抖音通过各种不正当竞争方式违规获取微信用户个人信息，破坏平台规则，已被法院多个禁令要求立即停止侵权。

　　抖音称：自2018年4月起，腾讯旗下产品微信、QQ以“短视频整治”为由，开始了对抖音等产品长达三年的持续封禁和分享限制。这侵犯了抖音的合法权益，也损害了用户利益。向法院提起诉讼是抖音合法正当的权利。

　　我们来简单翻译一下。

　　腾讯：抖音，你恶意诬陷，你自己那些不正当竞争的事儿，怎么说？我要继续起诉你！

　　抖音：我已经起诉你了，用“短视频整治”的借口封了我3年，自己的短视频产品却没有禁封，你针对我，你双标，你滥用市场支配地位！

　　不正当竞争与滥用市场支配地位，是双方互诉的理由。那什么是滥用市场支配地位纠纷？什么是不正当竞争？

　　这里需要引入一个法律的专业概念——反垄断法的三大支柱。

　　反限制竞争法可以明确划分为三大类：第一类是与限制性贸易协议有关的竞争；第二类是对处于垄断或支配地位的单个企业滥用行为进行控制的竞争法；第三类是行使控制并购行为权力的竞争法。

　　简单来说，卡特尔禁止、滥用禁止（Miss-brauchsverbot）或者说滥用监督（Ｍissbrauchsaufsicht）、结合控制构成反垄断法的三大支柱（diedrei Saulen des Kartellrechts）。

　　抖音诉腾讯的“滥用市场支配地位”，便是第二类。“滥用市场支配地位”的表现形式有不正当的价格行为、差别对待、强制交易、搭售和附加不合理交易条件、拒绝交易和限制转售价格等。

　　其中，最贴近抖音诉腾讯案件的，应当是拒绝交易。拒绝交易又称抵制，是指占市场支配地位的经营者拒绝向其购买者销售或购买商品的行为。其典型的行为是拒绝供货。

　　衍生到边界不断在延展中的平台经济，因两个平台下拥有相似的竞品，拒绝合作，互不兼容，有点类似当年的3Q大战。

　　再来看从抖音发布的声明中的起诉理由——一是，在微信、QQ中封禁抖音短视频3年，损害了用户的相关权益；二是，没有禁封其短视频平台，却禁了抖音。在抖音看来，腾讯有知名地位，拒绝用他这个平台阻碍竞争者进入相关市场。

　　而在拒绝交易领域中，有一个核心原则，或者称为判断标准——关键设施原则，也称必需设施原则。在微软的一个垄断案中，欧盟曾命令微软与竞争者共享其交换系统的信息。用的就是这一原则。

　　相关解释中提到：根据该条款，如果上游市场中的一个主导企业控制了下游生产不可缺少且不可复制的必需设施（包括基础设施、技术和自然条件等），则其有义务让下游厂商以适当的商业条款使用该设施，以避免反竞争的后果。

　　就是说，你拒绝向我提供的这种资源，构不构成我参与相关市场竞争的必要条件，就是说你不给我提供，我就干不了事，那这个时候你就必须向我提供——让不让微信用户转抖音的链接，构不构成抖音参与相关市场竞争的必需条件。

　　而上述这些还未包括用户的选择和权益如何判断。在《反垄断法》的框架，一个“滥用市场支配地位”便轻松引出了复杂和多元的解释空间。

　　如此复杂的法律问题，我们交由法院的判定，但可以明确的是包裹在法律背后的商业行为，理性是占据主导地位的情绪，找到真实的诉求才是解决问题的关键。

　　找好对价：让诉求回到经济层面

　　有记者曾问沈南鹏一个问题，“腾讯和头条的战争，结局会怎样?”

　　沈南鹏的答案是：“长期共存。”

　　回归商业视角，试着从历史角度理解他们的真实诉求。

　　“南山必胜客”与“海淀无败绩”的交手也不是第一次。腾讯与字节的摩擦，始于2018年微视。

　　2018年，抖音借着春节突袭，火爆全国，一跃超越当时的带头大哥快手，微视也再次复活。2018年3月，网友发现，抖音、火山小视频链接分享到微信朋友圈或者QQ空间，会被默认为“仅为自己可见”；随后，西瓜视频、抖音、火山小视频等分享到微信、QQ的链接也无法直接播放。

　　同年5月31日，字节跳动以腾讯不正当竞争为由，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求对方赔偿4000万元经济损失，且在腾讯网首页、QQ空间首页以及新浪网、《法制日报》等媒体的显著位置公开赔礼道歉100日。

　　随后，也就是当年的6月1日，腾讯宣布起诉今日头条与抖音这两个字节跳动旗下的产品，直指其涉及商业诋毁与不正当竞争，要求两家公司必须在自有新闻媒体平台推送公开道歉。

　　2018年开始，腾讯与字节跳动多次因为旗下产品产生争端，这样的你来我往的相互起诉频频出现。据《娱乐独角兽》报道：不完全统计，2018年字节跳动和腾讯之间相互起诉的案件超过500例。

　　从短视频到社交，再到游戏、办公，从渠道延伸至内容资源，版图的碰撞、行业的激烈竞争，才是导致本次互诉的根本原因。

　　回到本次抖音起诉腾讯的案件，聚焦来看，这是一个垄断范畴下的兼容性问题：系统要不要开放性，是否可以接入接口，双方要不要合作，背后是流量、用户和留存。

　　再来看本次的诉求。

　　2021年2月2日，抖音表示腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的短视频内容，起诉腾讯涉嫌垄断，并赔偿抖音经济损失及合理费用9000万元。

　　相信，腾讯诉抖音的案件立案后，也会有相关的具体诉求。

　　我们特意请教了《反垄断法》相关的专家，专家提供了另一个思路——第三方参与协调的对价谈判。

　　在获得某种利益时，必须给付对方相应的代价。两家行业中的头部平台，相互间可交换的利益众多，相互坐下找一个合适的对价，继续合作，才是上策。

　　竞争法上，关于专利的FRAND原则，在此处使用——公平、合理、无歧视（fair, reasonable and non-discriminatory, FRAND）。而这也是双方坐下来寻求合理对价的基础，或许能解决的是对价需要支付多少？如何支付与价值成比例的对接等等。

　　从2018年5月至今，双方一直处于互诉中，这便说明了三点：一是，腾讯和字节之间，相互有矛盾或利益冲突；二是，两者的矛盾和利益冲突，无法找到其他作为替代；三是，双方的商谈没有找到折中点。

　　简单点说，就是看不惯，又干不掉，还找不到替代。于是，陷入了表现为相互抗争的诉讼。实际上，僵持的原因，侧面反映了双方在各自领域中的垄断地位。

　　“大”不是原罪

　　看似都是反垄断，但腾讯字节间的反垄断，与平台二选一，底层逻辑差异巨大。

　　我们以平台二选一为例。

　　平台二选一对入驻的品牌或者是小商家产生了影响，但对用户来说，其影响便是多打开几个APP比价，占用了过多的时间成本。不同平台，相似同质化的产品间的比价，成为一种竞争。

　　那《反垄断法》到底反的是什么？

　　哥伦比亚大学法学院教授蒂姆·吴（Tim Wu）将科技巨头的特征总结为，它们大幅提高了所在行业的市场集中度，带来了严重的社会不平等问题，导致的经济集权将显著影响国家民主，并强调企业规模 “以大为恶”（Big is Bad）。

　　蒂姆·吴的观点，属于典型的哈佛学派。

　　哈佛学派的经济学家，认为完全竞争与完全垄断是理想假设的状态，竞争与垄断的市场结构是可以进行干预的，并建立了具体干预的SCP 范式，作为干预工具。在他们眼中，大成为原罪。

　　谷歌、Facebook、亚马逊等企业正面临这一问题。

　　2020年10月，美国司法部和11个州就曾宣布对谷歌公司发起反垄断诉讼，指控其在搜索及搜索广告市场非法抑制竞争对手以维护垄断地位。美媒当时指出，这是美国政府20年来发起的最大规模的反垄断诉讼案，可能对整个科技行业产生巨大影响。

　　美国司法部前反垄断高级官员基梅尔曼表示，如果诉讼成功，可能导致谷歌部分业务被拆分成单独的企业，例如浏览器业务和安卓手机业务等。

　　2018年3月，Facebook被爆出超过5亿条用户数据泄露，继而被调查发现其存在对用户数据的滥用及缺乏必要的安全和隐私保护。其后，Facebook也被当局指责，利用大数据技术精准投放广告来操控大选。

　　亚马逊近年来也受到不少质疑和批评：通过低于成本的定价来抢占市场支配地位，牺牲当下的利润来换取未来的利润；滥用市场支配地位、滥用用户数据、对竞争对手实施掠夺行为等反竞争措施。

　　今年的2月8日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，并强调反垄断法及配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待，旨在预防和制止平台经济领域垄断行为，促进平台经济规范有序创新健康发展。

　　这一消息，被不少人解读为大平台的末日。

　　站在哈佛学派对面的，是崇尚自由的芝加哥学派。他们认为哈佛学派的SCP范式缺乏理论依据，错误地把相关性误认为因果性。

　　但，不论是哈佛学派还是芝加哥学派，都没有回答一个问题，反垄断的目的，是要解决一个现实的商业问题，而不是选择用什么途径或者手段。

　　反垄断，“反”的不是“大”，“反”的是损害消费者利益和社会公共利益的不正当竞争。

　　反垄断法不是竞争工具

　　现实中，竞争与垄断，也并不对立。

　　“如果一个概念可以同时被运用于两个鞋匠、一千个船主、一个部落和一个国家，那么这个概念一定是松散而模糊的。” 诺贝尔奖得主乔治·斯蒂格勒在为《新帕尔格雷夫经济学辞典》撰写“竞争”一词的词条时，曾经戏谑道。

　　显然，竞争、垄断都在这一范畴中。

　　App Store最新佣金政策已施行一个多月。

　　新的佣金政策于2021年1月1日正式启动。具体来说，在App Store新的佣金结构下，年收入低于100万美元的 APP 开发者，其应用收入的抽成费率将降至15%，意味着在当前30%抽成费率的基础上削减了一半。如果前一年的收入超过100万美元，但次年又低于100万美元门槛的开发者，将有资格在下一年获得费率削减资格。

　　不论是调整可减半的15%，还是正常的30%，App Store将对价标得明明白白。换句话说，这是和我合作的价格，愿意接受就合作，不愿意就拉倒。

　　但显然，腾讯与抖音的纠纷并不适用此种情况。

　　微信作为一个开放平台，其他产品或平台接入并不收费。这就类似于：苹果告诉微信，用苹果手机的人不能用微信，而不是现在的你接入需要给我多少钱。

　　数字经济时代，流量是一种关键资源的竞争。这种竞争，没有传统经济的强大：产品的用户体验、口碑、舆论等都将成为瞬间摧毁一个庞大平台帝国的一根稻草。

　　之所以出现这种情况，说明平台经济之间的这种竞争，非常激烈。照此趋势来看，在《反垄断法》的推进和完善过程中，此类诉讼会越来越多。

　　但，需要明确的一点是，司法资源是有限性的，《反垄断法》不是工具。