北京裕兴和北大方正争夺方正科技(600601)控制权一案,再次暴露了我国现行证券法规在操作性和部分条款合理性方面的不足。首先,董事会确认是否提交董事更换提案过程中的利益冲突问题。根据上市公司章程,股东提案须经董事会确认,方能正式提交股东大会表决,但就在任董事会而言,有关更换董事的提案显然属于关联事项,利益冲突在所难免。在本案例中,方正科技董事会未通过《关于增补董事候选人和监事候选人的提案》。根据《上市公司章程指引》,“公司董事会应当以公司和股东的最大利益为行为准则”对提案进行审查(第58条)。那么,如果提案被否决,而提案方又不接受董事会的解释,是否可以以董事会违反对股东忠诚原则而提起法律诉讼？

　　其次,关于一致行动问题。尽管《证券法》未作出界定,但从收购旨在获取控制权这一点而言,一致行动是比关联方更为科学的概念,因为即使没有关联关系,投资者也可根据默契联合行动,实现集体控制的目的,也就是说,“关联”并非一致行动的要件。香港证券与期货事务监察委员会的《公司收购及合并守则》规定,“一致行动”的人包括依据一项协议或谅解,透过其中任何一人取得一间公司的投票权,一起积极合作以取得或巩固对公司的控制权的人。显然,北京裕兴等6家公司因一致行动而公告是合理的,也是符合国际惯例的。

　　再次,关于收购比例问题。北京裕兴等公司于5月11日发布公告称：6家一致行动人合计持有方正科技5.4103%的股份,其中存在违规嫌疑。根据《证券法》规定,持股达到5%即须公告,且在事实发生之日起三日内不得再行增持股份。为何裕兴等公司未在股份恰好触及5%界限时公布呢？要知道,按方正科技18662.40万股的股本规模,收购0.4103%的股份需资金约2800万元,6家公司既然是一致行动且精心策划,不可能不知道股份何时达到5%,因此有故意超出5%之嫌疑。否则,如果可以随意超过这一界限,多少才是极限？

　　看来,不论鹿死谁手,方正科技控制权之争,提示了完善现行证券法规特别是制订收购操作细则的迫切性,具有很强的制度建设价值。(华东师范大学远东国际金融学院刘胜军[微博]博士)

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