--与江平、方流芳教授商榷

　　看了人民网[微博]4月25日专讯《百文重组是否合法 法律专家今给说法》，终于发现了什么叫做“如鲠在喉、不吐不快”。这里我就这篇报道所及内容，向法律专家江平教授、方流芳教授讨教一下。

　　根据上述报道，“PT郑百文的最大债权人中国信达资产管理公司，日前委托我国《公司法》专家江平、方留芳(“留”字应为记者笔误)，就郑百文选择重组而非破产的法理依据、郑百文‘资产、债务重组’方案当事人之间的法律关系以及相关风险和利益的整体调整、股权转让是否合法等问题，出具了独立的法律报告”；“报告在对郑百文重组方案进行了详细的法律解释后认为，对郑百文这样一个已经丧失了清偿债务的能力的上市公司，避免破产是一个明智的选择。郑百文‘资产、债务重组方案’不仅具有较强的可操作性，而且并不违背现行法律原则和市场经济规律”。

　　本文仅就两位教授“郑百文重组方案并不违背现行法律”这一点来探讨。至于该方案是否“违背市场经济规律”，如果信达公司愿意委托，我相信会在不久之后看到权威经济学专家的“独立经济学报告”。由于无法看到“独立法律报告”的原文，这里的对上述观点的商榷只好围绕记者所列举的以下论证过程来进行。

　　——“郑百文‘资产、债务重组方案’的实质是……只有相互让步才能自救，每个参与者必须用自己的让步去换取其他参与者的让步，一旦全体参与者都做出让步，每一个参与者的损失就会减少到最低限度。……如果郑百文“资产、债务重组方案”得到全面落实，每一个参与人的处境都将得到实质改善，没有谁的处境会比交易之前更差，全部风险和损失都是在参与人之间自行化解，而不是扩散到参与人之外或者转移给社会。我们认为，法律解释的作用之一就是为那些有效利用社会财富的交易化解法律障碍，而不是拘泥于条文的文义而听任正当交易受阻”(限于篇幅恕不能全部转引，下同)。

　　此前已有法律专家撰文指出了郑百文“重组”方案所违反的具体法律条文，从上述独立报告的专家观点也能看出，如果“拘泥”于条文，此交易就会受阻，这正好反证了这么一点：即使在上述两位教授看来，方案也的的确确违背现行法律，而不是相反。条文不必再提，更让我关注的是这里的法理分析。

　　如果从法理而不是从法律上讲的话，郑百文重组方案的“全体参与者”是谁？中国虽然不是习惯法或判例法国家，但在中国社会中“先例”所具有的重要性是有目共睹的。如果该方案最终得到有关机构(比如上海证券登记公司)的认可，以“默示”原则将“沉默的大多数”(而不是已经提出异议的那不到30位股东)的股份直接过户，这将使得凭借多数决议制订的公司章程条款侵害在法律上应该也只能由本人处分的财产权利这一事件，成为一个危险的先例。从这个意义上讲，该方案所涉范围并不止于收购方、郑百文及其股东、债权人，它将因为抵触私权自治这一民法基本原则，却又大行其道，从而将其负面影响“转移”给整个社会。是的，如果方案落实，概念加身，股票上涨，方案的直接相关者们“没有谁的处境会比交易之前更差”，但整个市场体系本身，却将从此蒙上一道阴影——你不表示异议就剥夺你的产权的阴影。产权价值为负，剥夺是为了你好，这些客观情事，在“法理”上能成为剥夺产权本身的理由么？诚然，市场经济中的法律解释应促进有效利用社会财富的交易，但交易的目的在于增加财富，如果这所谓的解释戳向对社会财富的产权本身的安全性，促进交易所为何来？

　　——“……郑百文‘资产、债务重组方案’的致命威胁来自那些只想获得重组利益而不愿做出贡献的当事人。因此，每一个参与者都保留了退出权利——只要任何一方拒绝贡献，其他各方就会退出游戏；……在一个只有依靠合作才能取得成功的多边交易中，拒绝付出者不能从他人的付出中获利，拒绝合作者不能阻断合作者之间的游戏，恐怕是一个基本的公平原则”。

　　上文所提到的“只想获得重组利益而不愿做出贡献的当事人”当指已经明确提出异议的少数股东。诚然这些异议股东威胁到了方案的实施，但遗憾的是这一部分并不构成该方案在“法理”上的致命威胁——至少他们站出来了，大家可以面对面地谈判、进行妥协或不妥协，这些都是依法行使产权的体现。我更同意此前一些法律专家的观点，即郑百文重组方案的致命缺陷在于其中规定的“股东未明示反对就表示同意股权过户”这一点。如果说我是一家业绩良好的上市公司持股67%的大股东(在中国这不鲜见)，我一个人投票修改了公司章程，规定了郑百文重组方案中的那一个“默示原则”，然后我说，一个月以内，我将把未明确提出异议的小股东的价格昂贵的股份，过户给我，或我的朋友，或与我无关的任何人——这种情况下，不知道会不会再有类似的独立法律报告？这里惟一的区别就是郑百文是净资产为负，股份其实可能不值一文。但，不值钱的财产，与值钱的财产，其所有人的产权，在“法理”上有何不同？

　　——“对‘资产、债务重组’方案持有异议的少数股东的权利应当受到保护，但是，保护少数股东的权利不必要也不应当以阻断资产、债务重组为代价。……如果公司和持异议股东不能就赎买股份的价格达成一致，持异议股东有权请求法院就公平价格做出裁判”。

　　这里又一次把分析重点放到了已经提出异议的股东身上。我简直怀疑信达没有把方案全文送给教授来审查。

　　——“郑百文资产、债务重组过程面临的诸多障碍说明：我国的某些法律确实存在过度管制的倾向，而过度管制总是增加了当事人的交易成本”。

　　这一句我完全同意。如果非要从法理出发来分析，造成郑百文之类公司股权重组的实质性障碍在与公司法对公司发行新股行为的过度管制——若非如此，本来郑百文可以以多数议决的形式向收购方增发一倍股份，就可以轻而易举地完成50%股份的转移。然而，对于一个正在成长中的法律环境，是否可以因为“法律具体条文”的实质不合理，就可以在正式修订之前绕将过去？我有理由相信法学教授应该比郑百文重组方案的策划者更清楚，对于当下的中国，最缺乏的到底是规则优先的形式正义，还是青天大老爷式的实质正义。□简直／文(完)

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