缪舢／文

　　财政部的“礼物”

　　经过了旷日持久的等待，一路磕磕绊绊却有惊无险的PT郑百文重组案在沉寂多时后，终于收到一份来自财政部的“厚礼”。财政部于10月12日批准PT郑百文第一大股东郑州百文 集团将所持有的郑百文国家股2887.7869万股中的50％以零价格无偿转让给山东三联集团。停滞不前的重组工作取得重大突破，重组各方的神经再度被激活。

　　按照郑百文重组方案，财政部的国有资产利益代表信达资产管理公司以对郑百文20亿元难以回收的债权换得山东三联集团6亿元有担保的债权，条件是郑百文非流通股和流通股股东，需将所持股票的50％过户给三联集团公司。与其他买壳上市的重组案例迥然不同的一点是，这个设计方案首次考虑到非流通的国有股股东的利益，尝试着为非流通股寻找出路。重组方案让非流通股股东享受着与二级市场投资者一样的权利，这被有的媒体称为“如果重组成功，无疑为非流通股找到了一条完美的退路。”

　　在去年12月1日重组方案水落石出之时，就有业内人士预言，非流通股股东应该会“带头”把股权转让给三联，现在事态的发展的确如当初所言。虽然从国有股过户申请到财政部批复同意，犹豫权衡的时间长达5个月之久，但作为利益主体之一的财政部最终还是无法抵御巨大的诱惑。北京证券研发中心分析师余雪红认为，财政部批准郑百文50％国有股转让，主要是考虑到尽量减少国有资产的损失。如果三联入主郑百文后，能够重组成功带来收益，将会弥补先前的一部分重组损失。

　　但是，市场中也有人对财政部的用意持不同的看法，一位担任上市公司独立董事的知名学者告诉记者，“财政部这样做的真正目的是把国有股的风险转移出去，现在能够变现多少就收多少钱。”

　　法律不能承担风险

　　事实上，财政部的批复只是使重组进程向前迈进了一步，并不意味着重组从此柳暗花明。真正的障碍在于流通股如何实现过户？

　　为了使流通股股东所持股份的50％能够无偿地过户到三联集团名下，郑百文召开临时股东大会作出决议，同意过户的股东可采用默示的方式来表示，反对的则要采用明示的方式(即默示原则)。由于该方案涉及到和解、股权过户、默示原则、回购、持异议股东权利等诸多法律问题，引起了法律界人士和业内专家的激烈争论。

　　鉴于此，郑百文重组方案的主要设计者、中和应泰管理顾问公司金立佐博士在得知财政部同意郑百文国有股过户的消息后，显得并不激动，称这只是“使郑百文重组自救获得向成功方向发展的可能。”他向外界表示，目前郑百文重组的焦点在于：1.在特定条件下(即郑百文股东权益为负值，重组涉及近7万名股份所有人时，当事人无法到场或签字委托的要求不可能实现)，股东根据股东大会决议的约定而采取的“默示”的表达方式是否有效；2.公司股东大会对公司董事会进行集体过户的委托是否有效。这些问题需要通过司法部门这类有权部门进行确认和裁定。

　　我国公司法和证券法权威、中国人民大学法学院董安生教授认为，郑百文重组方案试图把问题简单化，凸显出法律障碍的核心是股东权利和股东大会权限的问题。股东拥有股票的权利以及股份的转让权、受益权，都属于股东的自益权，是股东固有的权利，行政规章、公司章程、股东大会决议对此均无权作出处置。“这是最核心的问题，股东大会不可以剥夺股东的自益权。即便是股东大会就收购股东的股权达成协议，也还是要单个地和股东签订合同，如果股东拒绝，收购股权实际上就无法实现。因此，郑百文重组方案采用‘默示原则’在《公司法》中并不适用。”

　　著名股份制专家刘纪鹏也认为，郑百文重组方案实际上违背了《公司法》的一般原则，按这个方案操作，会引发无数的法律纠纷。由于法律有一个普遍适用性的原则，这个先例是开不得的。

　　他进一步指出，尽管从目前来看，大家都认为重组方案将会形成“多赢”的结果。但是，客观与主观相背离的事情比比皆是，而且偶然性因素也很多。山东三联集团入主郑百文后，如果因为出现这样那样的新问题，没有实现“多赢”怎么办？如果郑百文在重组后更糟糕了怎么办？“法律承认的是严谨，它不能承担风险，法律本身是通过保证公正来减少风险。我们在理解、执行或者创造性发展法律的过程中，一定要把法律本身回避风险放在首位。”

　　证监会会否改变初衷？

　　中国证监会作为证券监管部门在今年2月初，就郑百文董事会公告提议在《公司章程》中增加“默示同意，明示反对”的内容回答记者提问时毫不含糊地指出，“根据经验，我们感觉这一规定是不适当的。它不仅不符合上市公司《章程指引》的有关规定，而且从世界各国的立法和公司治理实践看，也很难找到这样规定的先例。在现行的法律机制下，对于股票的过户问题应寻求明确的法律依据或司法裁决予以解决。”

　　果然，郑百文董事会随后分别于3月26日、5月8日向上海证券中央登记结算公司提交办理股份变动手续的申请，但由于没有相关的法律依据，两次均遭挫折。在中央登记结算公司给郑百文董事会的复函中解释了拒绝办理的理由，PT郑百文提出的股东以默示方式将50％股份无偿过户给三联集团公司，此种过户是一种集体过户行为，不属于协议过户情况。中央登记结算公司表示未能在现有法律、法规及该公司使用的业务规则中找到如PT郑百文解释的对应规定。因此，请PT郑百文提供有关的具体法律依据。

　　日前，有人突发奇想，撰文建议：财政部可以依据“不违反国家有关国有股转让的法律、法规”实现国有股“零转让”过户，证监会是否同样可以依据“不违反国家法律、法规”责令上海证券登记结算公司完成郑百文流通股过户？

　　不过，一个不容忽视的问题是，投资者对股份有限责任公司投资后，不管公司经营状况如何，也不论公司的股票跌得再低，任何人和部门都不能任意剥夺投资者的自益权，这是股份有限责任公司组建的基本规则。中国证监会主席周小川上月表示：“我国上市公司治理结构的缺陷已经成为资本市场发展过程中的一个非常突出的问题，要把股东利益最大化作为公司治理结构的目标，逐步建立起保护中小投资者的观念，这是发挥公司结构的重要内容。”最近，中国证监会发布了《上市公司治理准则(征求意见稿)》，多种迹象表明，证监会正在致力于上市公司治理结构的改善，那种破坏公司治理结构、希翼证券监管部门绕开法律而强行登记过户设想，无疑是痴人说梦。

　　呼唤重整制度

　　作为PT公司，如果不能在年内完成重组，郑百文就得“退市”。目前离年关只剩下2个月时间，流通股股权过户的难题得不到解决，使整个重组工作戛然而止，如资产置换、报表合并、资产审计等均无法开展。目前看来，重组各方把希望寄托在司法裁定“默示原则”有效性上显然不现实。

　　华东政法学院顾功耕教授认为现在亟待建立重整制度及制定相关法律，同时在政策上给予一定的支持，挽救郑百文仍然来得及。

　　他说，“由市场决定”，这是很多人对郑百文重组方案所持的态度。应当说，郑百文重组案在力求多赢方面设想得很巧妙。然而，为什么一个被认为对各方都有利的重组方案却会面临如此多的疑问？无法实施操作的根本原因是股东大会没有权力作出将每个股东的股票过户给另外一个股东的决议，世界上各个国家都没有这种做法，不管是用默示的方法还是明示的方法。正因为是市场行为，更离不开规则、制度的约束。

　　据顾功耘介绍，重整的概念是从西方引进的，是指陷入经营、财务困境出现破产可能的企业，若有经过重整后生产经营重新好转的可能，利害关系人可以向法院申请，对该公司实施强制整顿、重新复兴的法律制度。这样的重整，一方面充分利用了现有的资源，另一方面最大限度地保护了债权人利益。

　　他特别强调重整不同于现实中的重组。在成熟的市场经济国家里，重整方案的实施由包括债权人、股东组成的关系人会议(非股东大会)来操作，重整制度对股东的权利有一定限制，法律明确规定债权人和股东都必须作出妥协。关系人会议作出的决议不论股东是否同意，都必须实施。股东若不同意重整方案或不同意转让股票，可以另外通过诉讼解决，但不能阻挡重整程序的进行。而且法院也不一定支持这样起诉的股东，因为重整在法律上已有依据。“郑百文重组方案如有这样的法制背景，其操作将没有任何障碍。”

　　董安生基本上赞同顾功耘的看法。他说，我们早已出台了《破产法》，问题是执行过程没有刚性化，司法机关可能执行也可能不执行，法律的不确定性造成很大的交易费用。因此他建议破产制度应该给出一个硬性的规定，企业宣告破产进入破产程序后，在公告等待收购期间，如果收购方能够对企业进行重整，企业可以退出破产，进入重整程序。没有收购重整可能的企业，在刚性化的约束下，只能选择破产。“郑百文也可以进入破产程序，法律并没有明确规定进入破产程序后的上市公司一定要摘牌。在一定的期限内完成重整符合上市条件的，仍然可以恢复，而不符合条件则坚决下市。”董安生强调，郑百文重组案寻求司法介入只有在特定的情况下，比如在破产程序中，由法院作出判决，证券登记机构才可以为股东办理过户。”

　　三联集团作为郑百文重组案中的战略投资方，赢利能力令人疑窦重重。据《中国证券报》报道，截止到2000年，三联集团的净资产收益率不到2％，利润率不足1％。北京证券研发中心总经理助理康静分析认为，三联投资分散、规模效应不很明显，而且以销售家电为主的所谓优质资产三联商社正处于整个家电行业不景气状况中，她质疑“如果三联集团有雄厚的实力重组郑百文，那么实力来自于何处？利润来源于哪里？”

　　董安生就此强调，“是否是一个真实的买家，始终是很重要的，只有通过一个健全的法律制度来甄别真伪买家和鉴定买家的实力，才能保障重整的实施。”他补充说，不久前公布的重大资产重组规范意见中，要求重大资产重组项目必须同时具有独立的财务报告和法律意见书，用以说明收购重组行为的可行性和合法性。

　　用更广阔的视角来观察郑百文重组案，从当初全国上下对郑百文一片激愤的打杀到现在对方案中涉及到的法律障碍激烈争论和法律制度建设的理性探讨，从国有企业现存的弊端到公司治理结构的推进，从郑百文出路没有现成模式可套到与国际惯例接轨的削债重组、债务和解的多赢方式探索，郑百文重组方案已经超越了它自身的意义，我们有理由对未来的第二个、第三个类似郑百文的重组方案给出更高的期待。即使由于种种原因，郑百文重组以失败而告终，但中国的资本市场仍然因为郑百文的重组而受益多多。

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