为什么暂不受理

　　记者：此类案件暂不受理是不是由于目前我国立法及司法条件的局限呢？

　　宣伟华：我国《民诉法》及最高院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”，对如何受理此类案件，在程序上已作出了规定，所以不是无法可依，只是缺乏 司法实践。但面对纷繁复杂迅猛发展的中国股市可能发生的各类诉讼，人民法院应有审理对策，即使暂时没有，也应允许在司法实践中有指导性地创造一个判例。

　　严义明：我个人认为此类案件的立法准备在1993年就已经完成，标志是《证券发行和交易管理暂行条例》，其中第17条和77条都适用银广夏案；而司法准备也已经完成，标志是2000年10月份最高人民法院颁布的《民事案件案由规定(试行)》。这两个文件应该可以看作立法和司法准备已经完成。至于一些法律界人士普遍认同的比较难操作的赔偿问题，这不是由法律解决的问题，而是个案应该解决的问题。

　　能否集团诉讼

　　记者：目前，上海、北京等多家律师事务所都在代理此案，给人一种分别诉讼、各自为战的感觉。此类案件究竟应该怎么告，是“各自为战”，还是“兵团作战”？

　　宣伟华：从节约人力、物力、财力的角度考虑，同一类案件应该合并受理和审理。目前，各地的多家律师事务所都在代理此案，这并不是我们所提倡的。无论在程序上，还是实体法的把握上，均可能造成混乱，对法律的严肃性是一种伤害。虽然目前此类案件的集团诉讼尚无先例，但集团诉讼的操作程序在现行法律中已有保障，而对于诸如证券交易纠纷类案件的特殊性，立法当初是始料不及的，因此，除操作程序外，实体法方面的一些基本问题对法院及有关当事人而言仍是陌生的。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为还是特殊侵权行为，与此相关，侵权人的民事责任是过错责任，还是无过错责任；当事人的举证责任，是原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责任；侵权行为与损害结果之间是直接因果关系，还是间接因果关系链的递进关系；损失大小如何计算，等等。因此，目前最高院应尽快出台一个相关的司法解释或规定，以规范此类诉讼。

　　王汉齐：就现在的情况分析，很多城市都有投资者想要起诉，而且是在不同的城市起诉，这就涉及到成本问题。如果各个地方分别审理此案的话，即使这场官司原告方胜诉，根据目前这种情况也很可能导致投资者整体的司法救济成本过高，也许部分投资者得到的赔偿还不够支付律师的代理费。而对被告和法院而言，成本也不低。导致这个问题的原因，在于我国目前的集团诉讼制度和国外的集体诉讼制度还存在很大的差异。集体诉讼制度在美国运用得较多。以银广夏案为例，只要一个地方的官司胜了，其他因此而受损的投资者就都可以根据这个判决要求索赔。但在我国目前的诉讼制度下，如果投资者不起诉的话，就不会因为其他投资者同一案件的胜诉而得到索赔，这很容易造成各地投资者一哄而上地起诉，这样成本太大了。

　　审理难在哪里

　　记者：如果此类案件被受理，在审理上有哪些难点？

　　王汉齐：审理此案的一个非常关键的问题，在于银广夏投资者如何证明自己的损失与公司行为之间存在因果关系。由于我国法律对于原告举证的要求很高，银广夏投资者可能不难证明自己受到损失，也不难拿出有关上市公司发布虚假信息的证据，但是投资者却很难证明自己的损失和上市公司披露虚假信息的行为有必然联系。在发达国家，证券欺诈行为被定性为特殊侵权，因此在因果关系方面对原告的举证要求较低。原告只需证明自己的损失以及被告的违法行为，法院就可推定这两者之间存在因果关系，即可根据被告方侵权行为的客观事实及投资者的损失，推定该侵权行为给投资者造成了损失。当然，被告方有免责抗辩权，即被告只要证明投资者的损失与自己的行为之间没有因果关系就不用承担赔偿责任。所以说，发达国家在这类案件的审理中，对侵权行为和投资者损失之间的因果关系，主要要求被告举证，而在我国按目前的法律则要求原告举证，这相对而言加大了原告胜诉的难度。

　　宣伟华：审理此类案件的难点有两个：一是如何证明侵权行为与损害结果之间的因果关系；二是损失大小的计算。例如，银广夏案侵害人虚构财务利润———发布虚假信息———受害人信以为真买入股票———侵害人被揭露股票下跌(价值回归)，这一系列的事实互为因果关系，构成了层层递进的因果关系链，形成了“侵害人发布虚假信息(或造假)与受害人受到损害”之间的大因果关系。当然，鉴于此类案件的特殊性，我认为，在审理此类案件时，其归责原则不一概实行过错责任，在大多数情况下，侵权人所负的是无过错责任；在侵权行为与损害结果的必然联系上，应实行举证责任倒置，减轻原告的举证责任，也就是说，此类侵权案应定性为特殊侵权案。

　　关于损失计算，由于证券交易中参与人的广泛性和集中撮合交易的瞬间性以及股票交易的流动性和连续性，无法像普通侵权案一样去一对一地界定侵权人的获利与受害者的损失之间的对应关系。对于哪些时间段内的损失应该赔偿，哪些时间段不应该赔偿，以及以哪个价格作为损失计算的依据等，是损失计算必须首先界定的两点。对此，我们中伦金通律师事务所的律师借鉴国外判例，提出了几种计算方式，并主张采用“先入先出法”。例如，银广夏案损失期间的界定是计算损失的一个难点。起点可按不实信息披露日，在该日之后买入或卖出股票出现损失的，均有原告资格；但期间延续的终点较难确定。对此，可以考虑的方式有：(1)不实信息对股价产生的实质性影响清除之日为终点；(2)以一个确定的法定时间段完成后为终点；(3)在存在监管部门行政处罚前置程序的情况下，以证券监管机构查处决定公布日为终点；(4)以法院受理原告起诉的立案消息公布或判决前一日为终点。

　　人物简介

　　宣伟华：曾在日本专门从事“民事赔偿”课题的研究，所在律师事务所正受理亿安科技赔偿案。

　　严义明：曾是“红光案件”及“小股东告大飞乐案件”代理律师，现任银广夏民事赔偿案代理律师。

　　王汉齐：现任多家上市公司及证券公司的法律顾问。

　　(记者 王璐)

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