核心提示

　　作为股民，即使没买银广夏这只股票，相信这段时间也对银广夏事件给予了特别的关注。自从银广夏严重造假被媒体披露以后，整个证券市场一片哗然。以前也曾经有过上市公司造假事件发生，但银广夏与那些造假公司相比有过之而无不及。证监会公开表示支持受到损害的中小股民利用法律手段向银广夏提出损害赔偿的要求。现在已经有律师开始接手起诉 银广夏的案子。那么在与银广夏的这场官司中，现行的法律、法规能保护受损股民的利益吗？证券市场存在哪些急需解决的问题？本期法律圆桌邀请专家探讨这一话题。

　　-研讨背景

　　今年8月号的《财经》杂志，以“银广夏陷阱”为题指出，在银广夏股价2000年440%离谱涨幅的背后，其实是一场彻头彻尾的造假骗局。8月7日“银广夏A”发布风险提示公告，承认了媒体的部分指责。8月3日，中国证券监督管理委员会已对此事正式立案稽查，并于8月5日派稽查组抵达银川。

　　中国证监会首席顾问梁定邦就银广夏问题发表讲话说，如经调查银广夏造假属实，就是触犯刑法的行为，应对有关责任人绳之以法。

　　中国证监会副主席高西庆曾经表示，证监会鼓励合法权益受侵害的中小股东联合起来，充分利用现有的民事诉讼法律机制，提出损害赔偿之诉。

　　9月6日，银广夏事件经过一个多月的立案调查有了初步结论，银广夏在1999年和2000年共虚构巨资利润达7.45亿元，证监会已依法将涉嫌造假的相关犯罪人员移送公安机关追究其刑事责任。有报道称，在这起事件中，深圳中天勤会计师事务所为银广夏出具了严重失实的无保留意见的审计报告，其营业执照将被财政部吊销。9月10日，银广夏复牌上市。

　　-议题一

　　“银广夏”事件涉及到哪些法律问题？谁应该为此承担责任？

　　主持人：《财经》杂志最近公布了银广夏造假事件，在我国股市引发强烈震荡，随之而来的是一浪高过一浪的指责声，甚至很多人将措辞激烈的责问直指中国股市。面对这样一个惊天骗局，人们的激烈情绪是可以理解的，但处理银广夏事件最终要靠法律。目前尽管对银广夏的调查尚未得出正式结论，但并不妨碍我们根据已知事实作出合乎逻辑的推测。今天就请各位专家和我们的广大读者一起用理性、冷静的目光来审视一下“银广夏”。

　　黄永庆：银广夏起码存在两个方面的法律问题，一是虚报利润，还有就是重大的信息遗漏。这些事情都是证券法和有关的行政法规明确禁止的。上市公司肯定是要承担法律责任的，刑事责任、行政责任，法律都有比较明确的规定，但是我国法律对民事责任这一方面规定得不是很具体。

　　冀宗儒：银广夏事件不仅损害了银广夏股民的权益，实际上对整个证券市场都构成损害。因为信息披露和信息公开制度是证券市场的基础，如果上市公司做出虚假的信息，这就使投资者失去了作出投资决定的依据。这种欺诈性的信息披露是让人特别震惊的。

　　贺强：这个案件的定性，绝对不单是银广夏这个上市公司信息披露违法。它可以作为一个被告，但是真正的被告可能还不仅仅是银广夏。这个事件实际上就是上市公司跟幕后操纵者勾结起来操纵利润的金融诈骗案。银广夏敢于违法、违规的原因很多，关键是利润的诱惑，操纵证券市场配合二级市场炒作。所以如果只查披露信息违法，不能解决根本问题。关键是必须跟查处二级市场结合起来，查清上市公司是如何配合二级市场进行炒作，如何欺骗股民获取暴利的。

　　石少侠：公司上市和上市以后运作的过程中，中介机构起的作用需要认真地反思。设立这些中介机构本来是要它们作为“经济警察”，履行下放给它们的部分行政职权，协助证券监管机构把关，但是实际上没有起到这个作用，违规、违法的中介机构都要承担法律责任。

　　根据目前公司法和证券法的规定，要追究上市公司和有关机构的刑事责任和行政责任是比较容易的，由于现行法律重刑(行)轻民，对民事责任的规定很少，这是因为公司法和证券法关注的是公司违规对社会经济秩序的破坏而忽略了对股民权益的损害，现在到了必须加强和完善民事赔偿责任的时候了。

　　殷少平：在这个事情上，有关的监管机构应该有人对此承担责任。证券方面的法规不是没有，既然已经制定了就应该去监管。但是事实上监管部门没有做好这个工作，应该有人为此承担责任。

　　-议题二

　　股民能获得民事赔偿吗？

　　主持人：如何追究“银广夏”的责任人，相信司法机关和证券监管部门会作出公正处理。其实，老百姓最关心的问题是，作为这个骗局的受害者，股民能获得赔偿吗？证监会也曾明确表示鼓励中小股民向银广夏提起诉讼，要求对损害进行赔偿，我也注意到有些律师公开表示愿意接受股民的委托向“银广夏”索赔。在座的专家如何看待这个问题？

　　石少侠：根据目前公司法的规定，想使受害股民的权益得到充分的救济不太可能。股民提起诉讼能够依据的法律规定主要有两条：公司法第63条讲的是董事、监事、经理违反法律规定，损害公司权益的，应当承担赔偿责任。但是仔细推敲63条的内容，并没有规定谁可以向这些违规者主张权利，提起诉讼。第111条规定股东大会和董事会的决议如果违反法律、行政法规和公司章程的，股民有权提起诉讼要求停止决议的损害行为。但该条只限定在两会决议上，范围非常狭窄。只说两会决议违法可以要求撤销、终止，对于其他行为能不能这样做法律并没有规定。在这种情况下，对于银广夏案件，如果股民想通过现有的公司法规定主张自己的民事权利是很难的。

　　冀宗儒：我觉得法院应该可以立案受理。现在银广夏承认了有不实陈述，说明它已经违反了证券法第63条的规定。这一条就是要求法律救济的依据。关键是进入诉讼程序后的举证责任的分配问题，作为原告举证非常困难，比如怎么来证明损失就是由于不实陈述引起的。如果举证责任倒置，由被告来举证证明不存在欺诈和虚假陈述，就可以减轻原告的举证责任。国外对于发行人就是实行无过错责任，投资者对于证明其投资损害与虚假陈述行为之间的因果关系，不负举证责任，如果作出虚假陈述的发行人不能举出投资者明知是虚假陈述的证据，就要承担责任。

　　黄永庆：我认为就本案而言，民事赔偿在诉讼的三个阶段(即起诉、审理、执行)中，都存在一系列的难题，如果这些问题能解决，这个诉讼就能胜，如果哪个环节出了问题，这个官司就赢不了。

　　在起诉阶段，存在下列五个问题：第一要确定原告是谁。原告是否有特别条件？是不是所有持股的人都可作为原告？因为不应再搞不考虑诉讼成本的“一毛钱官司”。原告要有代表性，能够代表中小股东的利益。第二是确定被告。上市公司当然跑不了，券商、中介机构等是否被列上？有人提出要追究证监会的责任，我认为在民事诉讼中是不适当的。第三是诉讼标的，也就是要索赔多少钱。如果诉讼标的不明确，法院根本无法受理。标的的计算按照什么标准？能不能采纳国外的标准？能否按学术的观点来计算？第四是管辖问题。涉及级别管辖和地域管辖，应由哪一级法院、哪个法院受理？第五是举证问题。基本的证据应由原告举证。“银广夏”是否存在违法事实可以等待证监会查处结论，原告受到损害的事实在“银广夏”复盘后也容易计算。但是，被告的违法行为与原告损失之间是否存在因果关系？这个证据由谁提供就成为问题的关键。如果由原告举证，原告难以举证 ，则可能被法院驳回起诉，或者干脆就不予受理。是否能够比照期货纠纷案件的处理原则，实行“举证责任倒置”，即由被告举证，则目前法律上缺乏规定。

　　在审理阶段，又存在四个方面的难题：第一，法律依据不足。民法通则、证券法、公司法规定的是原则，民事赔偿中关键性的问题不明确。第二，即使在因果关系的证明问题上确定由被告举证，是否还要借鉴国外立法中的规定，在一些特殊情形出现时，给予被告免责抗辩权？第三，如何归责，即按照严格责任还是过错责任，完全责任还是部分责任，按份责任还是连带责任来追究责任时，是否要根据各个被告的不同情况来处理？第四，赔偿数额如何确定。包括损失计算方法、赔偿标准，实行补偿性赔偿原则还是运用惩罚性赔偿原则，都应认真推敲。

　　在执行阶段，还存在一些难题，如用什么钱赔？如用上市公司的钱赔，是否会给中小股东又一次带来损失？证券公司、中介机构能赔到什么程度？是否还要追究参与二级市场炒作者获取的暴利？

　　殷少平：关于民事赔偿责任，相对来讲争议和操作难度都比较大。但是我总的感觉还是比较乐观的。受到损害的投资者有权利也应该得到支持，能够提起诉讼，获得赔偿，但不是所有的人都能得到全额的赔偿。至于法律依据，证券法第63条规定得很明确。

　　杨帆：另外，即使证监会调查出违规问题，也无法证明股民的亏损就是由公司的作弊行为造成的。

　　殷少平：这个证明很容易拿到。买了股票，就有对帐单。另外媒体上披露了它提供了虚假报告，公司自己也承认了。股民受到的损失就是因为它作假，因果关系很清楚。至于涉及到究竟造成多少损失，问题有多严重，那些证据可以在审理过程中再进一步收集，包括由法院去调查，或者在有关的机构调查完了以后再作判断。

　　黄永庆：我国在立法上有一个现象是“两重一轻”，就是重刑事、重行政，轻民事。另外就是重政府监管，重权力，轻民间诉讼，轻权利。为什么会出现这个结果呢？以证券法为例，立法的时候正好是东南亚的金融危机刚刚结束，所以背景比较特殊，当时最大的问题就是控制风险，因此缺乏前瞻性和预见性。从立法技术来说，它是证券的管理法而不是交易保护法。

　　-议题三

　　“银广夏”的受害股民应该怎么办？

　　主持人：刚才各位都谈到现有的法律规定并不能使股民的损失得到充分的补偿，但合法权益受到损害时，总应该积极地寻找对策。请各位专家从法律的角度为受害股民寻找一些切实可行的办法，为那些困惑又伤心的股民指点迷津。

　　杨帆：法律是永远赶不上人的活动的。证券市场出问题是正常的。有关银广夏的官司即使再难也要打，正是由于一个个的纠纷的产生和诉讼的审理才会促使相关法律趋于完善。中小股民进行诉讼成本太高，应该由一些知名的律师事务所来为他们代理进行诉讼。

　　黄永庆：面对这种情况，最高人民法院可能会出台一个正式的司法解释，但是依然会出现一种矛盾：出台的司法解释按通常规定不能溯及既往，也就是说司法解释无法作为处理银广夏的依据。

　　殷少平：司法解释确实没有溯及力，但对这个案件也仍然有办法解决，就是审理此案的法院在没有很明确的法律依据时，法官可以根据法律的基本原则作出判断，然后把这个意见向最高法院报告，最高法院对这个案件专门作一个批复，这样就可以适用于这个案件。现在要对投资者和股民以支持，要让股民看到希望，否则证券市场的信心没有办法恢复。

　　黄永庆：如果用最高法院的批复来调整，即使解决了个案的问题，也解决不了这一类的问题。

　　主持人：其实如何保护投资者的合法权益，不仅是受害股民关心的问题，也是立法机关和司法机关应该认真思考的问题。

　　石少侠：我认为公司法需要尽快修改和完善，要赋予股东广泛的诉权。让股东监督上市公司各个环节的运作，我想这比证券管理机构的监督更有作用。但是具备什么条件的股东才享有诉权？是不是所有的股民都应有诉权？我国台湾规定股民的股权占公司总资本的3%以上才有诉权，可以供我们参考。

　　冀宗儒：银广夏做虚假陈述的侵权行为，引发了证券市场中投资者的民事赔偿的救济程序亟待完善的问题。有消息说最高法院正在制定关于证券法的损害赔偿的有关问题的司法解释，里面包括了归责问题、举证问题、赔偿数额的计算方法等等。

　　贺强：理论上说证券法的核心和证券监管的主要任务就是保护投资者的利益，而我国的证券法是管理法，不是保护法，具体操作起来很难保护投资者的利益，必须尽快完善证券法。

　　杨帆：这里面举证责任的分配问题是最关键的，也就是说由谁负举证责任。问题是中小股民根本就没有任何条件去举证，不改变诉讼法规定的谁起诉谁举证的制度，中小股民就无法打赢这个官司。必须把举证责任放到上市公司一方，而只能让起诉的受损股民来提供线索。证监会要帮助股民做调查，因为证监会有权力调查任何公司。

　　黄永庆：现在国内外在立法上有一个趋势，就是在比较专业的领域如专利、商标、证券、期货，就是举证责任倒置。在某些关键性的问题上，由被告来举证。我认为这样就解决了这个问题。为什么搞举证责任倒置呢？就是说在这种专业问题上，股民是弱者，上市公司是强者，因为这些专业的东西全是公司在操作，材料也是由公司占有，而且法律明令必须保存这些交易记录，所以被告占有资料最齐全，原告没法举证。

　　-议题四

　　“银广夏”事件暴露出上市公司法人治理结构中存在哪些需要亟待完善的问题？

　　主持人：银广夏事件的发生，除了有关当事人的主观过错外，是否也暴露出我国上市公司法人治理结构中存在一些问题？

　　石少侠：我国的公司，特别是上市公司的规范运作，现在看来还任重道远。很多公司在上市的过程中，就隐含了很多可能在上市以后出现的风险。这暴露出我国上市公司法人治理结构中的问题，为什么股东会、董事会、监事会、经理这样一种权力制衡机制，在西方管用，在中国不管用？甚至还可以说在中国的中外合资经营的企业好使，而国有企业改制后的公司用这样的机制就不好使，问题在哪里？这需要认真琢磨。当然产权问题是第一问题，是基础问题。产权不明晰，就很难解决这类问题。第二个问题是应该赋予股东广泛的诉权，这对于完善公司法人治理结构也有好处。在明晰股权的基础上，再强化股东的股权意识，这对于发挥股东的作用，完善公司法人治理结构更有好处。

　　黄永庆：我国现在有1100多家的上市公司，大部分是国有企业为主改制成上市公司的，54%的股权是由国有企业或者国家所控制，存在一股独大的局面。上市公司一股独大，就可能违背中小股东的利益作出决议，中小散户的利益自然容易受到侵害。虽然证监会鼓励股民诉讼，但在制定政策和完善具体法律的过程中不能不考虑国有企业控股的现状。

　　-整理/卢立明-摄影/汪震龙

　　-相关法律规定：

　　《公司法》第63条：董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　《公司法》第111条：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。

　　《证券法》第63条：发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。

　　本期嘉宾特别观点

　　1、银广夏事件不仅损害了银广夏股民的权益，实际上对整个证券都构成损害。因为信息披露和信息公开制度是证券市场的基础。

　　2、如果只查披露信息违法，不能解决根本问题。关键是必须跟查处二级市场结合起来，查清上市公司是如何配合二级市场进行炒作，如何欺骗股民获取暴利的。

　　3、举证责任的分配问题是最关键的，中小股民根本就没有任何条件去举证，不改变诉讼法规定的谁起诉谁举证的制度，中小股民就无法打赢这个官司。必须把举证责任放到上市公司一方，而只能让起诉的受损股民来提供线索。

　　4、就本案而言，民事赔偿在诉讼的三个阶段(即起诉、审理、执行)中，都存在一系列的难题，如果这些问题能解决，这个诉讼就能胜，如果哪个环节出了问题，这个官司就赢不了。

　　5、司法解释确实没有溯及力，但对这个案件也仍然有办法解决，就是最高法院对这个案件专门作一个批复，这样就可以适用于这个案件。

　　6、我国上市公司的规范运作任重道远，这需要认真琢磨。产权问题是第一问题，是基础问题。产权不明晰，就很难解决这类问题。第二个问题是应该赋予股东广泛的诉权，这对于完善公司法人治理结构大有好处。

　　本期主持：贾桂茹北京青年报社法律顾问

　　本期嘉宾：

　　石少侠国家检察官学院副院长、教授

　　杨帆中国社会科学院经济研究所研究员、博士

　　贺强中央财经大学证券期货研究所所长、教授

　　黄永庆中国政法大学证券期货法律研究所所长、律师

　　冀宗儒对外经济贸易大学法学院副教授、律师

　　殷少平中国人民大学法学院经济法讲师、博士

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