律师：杨剑波诉状难赢 撤销处罚将阻碍投资者索赔
夏欣
“光大乌龙指”事件主角光大证券策略投资部原总经理杨剑波[微博]状告证监会[微博]被法院受理，以及随后披露出来的一系列信息与证据，在证券市场引发轩然大波。
2月20日，河北功成律师事务所主任薛洪增在接受《中国经营报》记者采访时表示，证监会[微博]对杨剑波做出的行政处罚是合规恰当的。杨剑波以“对冲交易是按公司制度以及风险防范为由的正常操作”为由提起的免责诉求并不成立。
未公告前，仍属内幕交易敏感期
杨剑波称，“8·16”乌龙指发生后，中金所[微博]、上海证监局领导即派人到光大证券交易部现场检察，了解情况，且对当天下午的对冲交易知情，也没有制止。如果在监管机构对内幕消息、内幕交易知情的前提下，是否影响判其犯罪成立？对此，律师薛洪增表示，监管部门的知情与否并非是判定其内幕交易成立的先决条件。监督部门的知情，只是扩大了内幕信息知情人的范围。“只要内幕信息符合法律规定的内幕信息特征。在内幕信息没有公开前，仍属内幕信息。”
杨剑波认为，“8·16”乌龙指事发后不久，21世纪网站就刊出《A股暴涨传闻：疑似光大证券乌龙盘》的报道，后经新浪等多家网站广泛转载，这是内幕信息的公开披露。威诺律师事务所主任杨兆全在接受本报记者采访时则表示，一般意义上来说，“公众还是以光大证券的公告视为内幕信息公开，此前媒体报道也仅仅是猜测，并没有得到光大证券证实。因此，之前仍属于内幕信息敏感期。”
由于“光大乌龙指”事件不是传统意义上的内幕交易行为，因此，证监会此次处罚，动用的是内幕交易的兜底条款——认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息，这也成为杨剑波上诉理由之一，认为证监会的处罚没有依据。
律师薛洪增表示：“根据证券市场出现的新情形，监管机构依据法律授权对内幕交易做出认定，也不为过。”
从行政法角度讲，兜底条款的应用应在监管机构以规章和规范性文件界定明确前提下使用，证监会并没有对其具体化。对此，杨兆全律师建议，证监会应该进一步解释对内幕交易的认定权限，让更多人知晓法律的界限。
对冲交易免责诉求站不住脚
杨剑波称其当天下午的对冲交易是为了化解公司风控风险而进行的正常操作，因此，申请撤回行政处罚，且对其行为予以免责。
“光大证券和杨剑波同属内幕交易知情人，当天下午其对冲交易很明显是利用了这一内幕信息。当时，外界还不知晓光大以及市场到底发生了什么。”薛律师认为杨剑波的辩解无力，以此为由要求免责站不住脚。
杨剑波还称，下午对冲是对上午下错单的补救措施。但在律师看来，这个理由仍然不成立。
“只有一种情况的补救可以免责，即形成重要内幕信息的错单没有对市场造成巨大震动或影响。而‘光大乌龙指’的行为已经对市场造成了巨大波动，即构成重要的内幕信息。(在外界不知情的情况下，)光大证券的补救措施，显然对市场其他投资者有失公允。”杨兆全律师分析。
最为关键的一点是，光大证券补救的是自己公司的损失，而不是市场的损失。作为证券市场专业人士，杨剑波应该知道对冲交易本身对市场以及个股股价造成的波动。
“即便从遵守公司管理制度的角度出发，如果其行为本身涉及到违法，当事人也要承担相应的法律责任。”杨兆全说。
证监会失察之嫌？
虽然对于证监会的行政处罚决定本身没有太大疑议，但是，监管机构在这一事件中是否失察，业界也有不同观点。
薛洪增律师表示，“光大乌龙指”事件后，证监会应该启动对光大证券及当事人的刑事责任追究程序，并移送司法机关。“既然认定是内幕交易，而且达到了构成刑事犯罪的标准，就应该移交司法。如果不移送，轻则是行政机构不作为，重则是涉嫌犯罪，徇私枉法。”
根据最高人民法院颁布施行的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，具有以下情形之一的，应当认定情节严重：1.证券交易成交额在五十万元以上；2.期货交易占用保证金数额在三十万元以上；3.获利或者避免损失数额在十五万元以上。
而光大证券在“8·16”中的下单以及下午对冲交易中的数额均远远超过以上数字。因此，学界认为，证监会应该移交司法。
2013年11月，证监会行政处罚结果一出，就有市场人士猜测，证监会是以内幕交易的最高限定额处罚(处以违法所得5倍的罚款)或替代对光大证券其他责任的追究。
“如果以加重经济赔偿责任的方式，免除刑事责任，对以后的内幕交易案件容易生产不良影响。”杨兆全律师说。
在以往的内幕交易案件中，非法获利几十万元的也要移交司法。而光大证券的非法所得8721.1万元，而且行为严重，不移交司法的理由恐难有说服力。
投资者索赔不乐观
“如果法院撤销证监会的行政处罚，那么，在‘光大乌龙指’事件中遭受损失的投资者要求民事赔偿则成了水中花。”杨兆全律师表示。
杨剑波上诉证监会的诉讼请求是，撤销其做出的《行政处罚决定书》和《市场禁入决定书》。杨兆全律师预测，杨剑波的诉讼可能出现三种结果。一是法院驳回上诉；二是撤销原证监会出具的行政处罚决定；三是部分降低对杨剑波行政处罚。
“如果是第二种结果，那么，投资者的索赔则无望。如果是其他两种情形，我们将会继续帮助投资者推进相关诉讼程序。”光大证券乌龙指事件被认定为内幕交易后，多地投资者纷纷要求索赔，仅威诺律师事务所代理的客户就有十几个。“上海市二中院正在受理我们陆续提交的材料，有些已经立案。”
近年来的案件趋势显示：凡是因上市公司虚假陈述造成损失而提起诉讼的投资者，大多数都得到了赔偿。不过，对于“光大乌龙指”投资者维权一事，可能并不乐观。“由于针对内幕交易的司法解释还没有颁布，因此对于案件审理、损失的计算以及如何赔偿都没有法律依据。”薛洪增表示。
据悉，2012年6月，最高人民法院只颁布了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。关于针对内幕交易的司法解释，目前正在制定中，但何时颁布尚不得而知。
证监会新闻发言人此前表示，光大证券乌龙案赔偿参照虚假陈述。该发言人表示，对于光大证券投资者的民事赔偿问题，当前已经通报到最高人民法院，对于民事审判权由司法权独立行使，最高院准备参照虚假陈述来商定光大证券投资者赔偿问题。
2013年8月16日13点16分，光大证券董秘梅键表示，自营盘70亿元乌龙纯属子虚乌有。“梅键明知大盘上涨是由于光大交易系统程序错误的技术问题造成的，却没有及时披露该信息，这就是典型的虚假陈述。”某律师分析，“不过，证监会不是司法机关，相关新闻发言人的表述或许没有法律效力。”
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