案例五 九发股份：破产案之民事赔偿案

　　2008年6月14日，*ST九发发布公告称，已收到中国证监会《行政处罚及市场禁入事先告知书》。2008年7月29日，*ST九发收到中国证监会《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》。中国证监会认定，*ST九发存在虚假记载、重大遗漏等信息披露违法行为。其中，*ST九发给山东九发集团的关联公司签发的总额高达8亿元的银行承兑汇票和商业承兑汇票未记账，票据到期付款也未及时入账，且补记入账时，错误地冲减短期借款、应付账款等其他科目，直接导致2005年到2006年定期财务报表虚假记载。同时，*ST九发为其他公司提供数额高达2.9亿元的重大担保既未按照规定发布临时报告，也未在定期报告中披露，对与关联公司高达8.3亿元的关联资金往来既未发布临时报告，也未在定期报告中披露，2008年9月11日，青岛市中院正式受理了首批33位投资者诉*ST九发虚假陈述证券民事赔偿案，索赔金额计800多万元。2008年9月19日，*ST九发公告称，公司第一大股东山东九发集团公司已向烟台中院提出破产还债申请并已被受理，9月29日，烟台中院裁定受理*ST九发进入破产重整程序。由此产生了股民诉*ST九发案件的管辖问题。根据有关规定，此案由最高人民法院发函指定由烟台中院管辖，故这是第一起省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖之外的法院审理的虚假陈述民事赔偿案件。2009年7月，青岛中院将首批起诉的案件移送到烟台中院。

　　2009年8月17日，烟台中院开庭审理了这33位股民的诉讼案。但其后准备立案而未及立案的105位投资者再度诉讼的管辖权，应在哪家法院起诉又成了难题。

　　点评：

　　该案是第一起经历破产重整程序的虚假陈述证券民事赔偿案，最后，由上级法院发函指定管辖，从而补充了最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中空白之处，也解决了《证券法》司法解释与《破产法》司法解释相关条文之间的协调。从法理的角度，反映了作为特殊侵权纠纷的虚假陈述民事赔偿案存在与破产案、合同纠纷案等之间的竞合，需要研究。

　　案例六 代位诉讼：小股东之三联集团案

　　从2008年起，上市公司*ST三联与前任控股股东三联集团、继任控股股东国美集团之间的纠纷不断，*ST三联与三联集团的商标纠纷案处于胶着状况，国美集团也无法进驻并重组，*ST三联也处于退市边缘。这时，便有小股东发起股东代表诉讼的公开征集。2009年9月，成功征集占总股本1.56%的中小股东的授权，并符合连续持股180天以上的《公司法》规定的股东代表诉讼要件。

　　2009年12月11日，山东省高院受理了78名*ST三联中小股东诉三联集团侵犯*ST三联商标专用权纠纷一案的立案，该案系《公司法》修订后的首次股东代表诉讼的司法实践。原告们的诉讼请求如下：1、请求确认三联商社享有注册号为“779479”的“三联”商标的独占许可使用权，以及享有三联商标的特许经营权、无形资产使用权等附属权利。2、请求判令三联集团停止使用以及授权其关联公司或其他公司使用“779479”“三联”商标与第三人进行的同业竞争的侵权行为。3、请求判令三联集团向三联商社移交特许连锁合同及其他相关材料，并向三联商社赔偿2007年之后的加盟费和特许权使用费以及其他经济损失共计5000万元(暂计)。2009年12月30日，*ST三联董事会对此作了公告。

　　2010年1月21日，*ST三联董事会公告称，公司作为该案的第三人，日前收到了山东省高院送达的三联集团《管辖权异议书》，三联集团认为提：该案是中国资本市场中上市公司股东代位诉讼第一案，且标的额高达5000万元，案件涉及商标权的归属，涉及到三联集团与三联商社及其控制人之间的复杂关系，属于在全国范围内有重大影响力的案件，据此，要求山东省高院裁定移送最高人民法院审理。

　　该案目前正在进行中。

　　点评：

　　所谓股东代表诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关及其管理人员责任及实现权利时，符合一定条件的股东为了维护公司整体利益，而依据法定程序以自己的名义代表公司对侵害人提起诉讼，所得诉讼利益归于公司的一种诉讼方式。股东代表诉讼又称派生诉讼或代位诉讼。

　　《公司法》修订以来，已见报的涉上市公司股东代表诉讼仅见此例。在证券市场中，上市公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的控制权，损害上市公司整体利益，董事、监事、高级管理人员不当履行职责或滥用权力，使公司利益受损之事时有发生；中国证监会的行政处罚决定、证券交易所的公开谴责，则是数以百计，而股民举报与新闻媒体公开揭露的，则更多。所以，在证券市场中，不缺符合原告条件的股东，缺的是合格股东起诉意愿与出头征集人。

　　案例七 立立电子：过会后之撤销上市案

　　2008年4月3日，中国证监会发审委撤销了立立电子公开发行股票的核准决定，并宣布，立立电子募集资金将按发行价和同期银行存款利息退还。

　　早在2008年3月5日，立立电子首发申请就已过会；预计2008年7月8日挂牌上市，发行价为21.81元/股，发行数量为2600万股，实际募集资金55621.88万元。但在上市前，立立电子被曝出涉嫌掏空上市公司浙大海纳资产，故中国证监会随即暂停了立立电子的上市进程。2009年4月7日，立立电子公告，由于首发上市被撤销，故将向投资者返还本息。

　　点评：

　　中国证监会此项行政决定，预示着证券发行制度将延续“从严”标准，通过高门槛把关上市公司的质量，维护投资者的合法权益。而这项行政决定，是依据《证券法》第26条作出的：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。”

　　案例八 人人喊打：老鼠仓之基民索赔案

　　上投摩根富林明基金管理有限公司原经理助理唐建，曾利用其父亲和第三人账户先于基金建仓前买入新疆众和股票26万多股，总共获利逾150万元。2008年4月21日，中国证监会对其作出《行政处罚决定书》，中国证监会认定唐建存在“老鼠仓”行为，被取消基金从业资格，处以终身市场禁入，没收唐建152.72万的违法所得，并处以50万元罚款。

　　因唐建“老鼠仓”行为被中国证监会的处罚，引出基金持有人向中国国际经济贸易仲裁委员会起诉基金托管人中国建设银行要求行使追偿权的仲裁案。在该仲裁案的审理中，申请人(基民)是否享有诉权、唐建的行为是否职务行为、被申请人(建行)是否应进行追偿等成为双方辩论的焦点。

　　2009年2月3日，中国国际经济贸易仲裁委员会对这起中国首例“老鼠仓”民事维权案作出终局裁决。仲裁庭认为，虽然申请人已赎回其基金份额，并因此不再是合同人，但其合同权利在符合法律规定的时效内仍然受到保护。作为基金份额持有人，申请人根据本案合同提起仲裁并无不妥，故申请人享有诉权。但同时，仲裁庭对申请人关于唐建个人违法行为系职务行为的主张不予采信，认为唐建个人违法行为并非基金管理人的授权行为，其买卖股票行为并非职务行为。企业法人的工作人员，只有以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人才应当承担民事责任。仲裁庭还认为，被申请人不存在申请人指责的“违反了对申请人的承诺”、“不作为”或“违约”的事实和情节，故申请人以“违约为由”，请求被申请人为基金财产行使“追偿权”，并将所谓的追偿数额“归入”基金财产，缺少法律依据和事实依据。最后，仲裁庭认为，投资者请求建行追偿一案，申请人的理由和证据均不足以支持其请求，驳回其仲裁请求。

　　点评：

　　全国人大常委会于2009年2月28日表决通过《刑法修正案(七)》，其中将《刑法》第180条第一款作了修改，加入了严惩金融从业人员“老鼠仓”行为的规定。

　　目前，金融证券从业人员“老鼠仓”行为问题，已成为社会与司法界关注的热点问题。上述基民提起的仲裁案，无论结果如何，单从全社会合力打击“老鼠仓”行为的角度，无疑应充分肯定。就该仲裁裁决的认定与结论，存在可以商榷之处，而如何使基民积极参与到反“老鼠仓”行为的民事维权中来，司法救济相关规定的细化，涉证券市场重大仲裁案如何提高透明度，仲裁案的组成如何提高公信力，都值得研究。

　　案例九 有毒产品：苦主们之境外理财案

　　2009年11月13日，许先生诉永隆银行损害赔偿纠纷案为上海浦东法院立案。12月14日，浦东法院出具民事裁定书，驳回永隆银行关于该院没有管辖权的诉求。据悉，这也是中国法院首次对境外理财维权案作出裁定。2010年1月19日，被告永隆银行向上海一中院提出管辖权异议的上诉。

　　2005年6月，上海投资者许先生计划将自己所有的资金投资“和记黄埔”有担保的公司债券。在向香港永隆银行咨询时，该行香港旺角分行理财中心客户主任却向其推荐厄瓜多尔国家债券。根据推荐，许先生筹款投资了厄瓜多尔国家债券。在2005-2007年，票面价值购入价共为32.24万美元。期间，许先生问该客户主任在哪里可查询该债券的价格，一直未得到回答。因该债券不是香港证监会认可的投资产品，许先生很难找到行情网站，只能依赖于永隆银行提供的价格决定买入或卖出。该客户主任帮许先生买入或卖出时，每次的买入价都高于市场价，卖出价都低于市场价。

　　2008年11月20日，因许先生发现未收到派息询问时，该客户主任才告之“该债券有可能违约。现在该国用一个月的宽限期(从2008年11月15日到2008年12月14日为止)来决定给不给利息。”随后，厄瓜多尔债券价格跌至票面价值的20－30%。该客户主任劝许先生卖掉债券，并分析说，厄瓜多尔政府要“拒偿外债”，风险很大。如不卖掉债券，很可能血本无归。考虑到银行可能赔偿，许先生在2008年12月3日同意将所持有的票面价值为26.3万美元的厄瓜多尔国家债券全部卖出，卖出所得现金仅为7.6万美元。等许先生卖出债券后，该客户主任却称银行不赔偿客户损失。后来，厄瓜多尔政府以35美元的价格赎回债券时，许先生手中已没有了债券。

　　在交涉未果的情况下，许先生只得向法院提起诉讼。

　　点评：

　　虽然在许先生一案中，只涉及厄瓜多尔债券，但却与其他香港银行向大陆投资者推销境外有毒金融产品如出一辙。投资者权益受损的过程、受损后维权遭遇的问题，以及大陆法律如何适用条款保障权益，都是相近相通的。

　　自2008年下半年以来，境外有毒金融理财产品引发的维权问题引起广泛关注。一些香港银行利用大陆投资者对投资的迫切需求与对海外法律的不熟悉，向其销售“打折股票”，结果，不少投资者身家灰飞烟灭。由于其无力继续追交保证金而被强行平仓后，账面亏损转变为实际亏损，最终，不少投资者反被银行在香港或在内地、香港两地起诉追债。所以，境外投资要谨慎。

　　案例十 未解之谜：杨彦明之巨额贪污案

　　2009年12月8日上午，有着中国证券界死刑第一人之称的杨彦明终于被依法执行了死刑。该案历经5年，经历五次审理：北京市一中院一审判处死刑、北京市高院二审发回重审、北京市一中院一审再度判处死刑、北京市高院二审维持死刑判决、最高院死刑复核程序核准死刑。

　　从1998年6月至2003年8月间，曾任中国长城信托公司北京证券交易营业部总经理的杨彦明，以为本单位运作资金为名，多次指使财务人员违规从营业部的资金账户内提取现金共计6536余万元予以侵吞。但令人惊诧的是，五年五审，穷追猛挖，时至今日，杨彦明所涉赃款仍下落不明。最后，法院审理后认为，杨彦明贪污公款数额巨大，且拒不交代赃款去向，致使国家利益遭受重大损失，犯罪情节、后果均特别严重，因此，判处杨彦明死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　点评：

　　杨彦明被诉后，始终徘徊在死亡的边缘，其能否免除一死，也引起社会的关注。而之所以能引起公众的关注，缘于6500余万元的赃款下落不明，但他至死也未揭开这个谜团。浏览媒体相关文章，对这6500余万赃款的去向猜测有三：一是运作亏损，二是开设假名账户或借他人账户藏匿，三是行贿。

　　而杨彦明最终获死刑原因，一般认为有三：其一，贪污数额巨大且不能追回赃款；其二，悔罪态度不好；其三，企图以“零口供”的方式和法律博弈。杨彦明想博弈，但与法律博弈的最后结果，却是他的死刑。

　　(本版由上海新望闻达律师事务所 宋一欣供稿)

    新浪声明：此消息系转载自新浪合作媒体，新浪网登载此文出于传递更多信息之目的，并不意味着赞同其观点或证实其描述。文章内容仅供参考，不构成投资建议。投资者据此操作，风险自担。