证监会立法蓝图：修订基金法启动无纸证券法(2)

　　背信罪将进入刑法修正案(七)

　　2007年5月16日，从上投摩根传出来的一纸公告，几乎引发股市大地震。公告称，“成长先锋基金经理唐建被证监会查实涉嫌操纵老鼠仓”，短短的几个字，印证了几日前媒体的报道：监管部门正在对多家基金公司进行调查。

　　虽然此前市场上风传有基金经理建老鼠仓，但监管部门几次彻查，由于建老鼠仓存在取证难的问题，查实此事绝非易事，直到唐建被抓现形后，很多人才知道这个外表精明英俊的年轻人，是如何搞老鼠仓的。

　　证监会查实，唐建在担任上投成长先峰股票型基金经理前后，利用自己掌握的信息，让其亲属先于基金建仓前买入基金即将投资的股票，又在基金卖出股票前先期抛售，通过这种“先进先出”的办法，从中获利，这就是俗称的建老鼠仓。基金经理在使自己获利的同时，基民的投资极可能因面临过高风险而受损失。

　　唐建在被查处涉嫌操纵老鼠仓之后，上投摩根就立即将唐建辞退了。“但是，无论辞退还是开除，这只表明一种劳动关系的解除，对唐建本人如何追究法律责任却成了难题。”

　　有专家向记者分析，唐建作为基金经理，其行为受基民委托，为基民投资增加收益，但他违背了委托人的愿望，在使自己或他人获利的同时，损害了委托人的利益，现行法律却难以找到合适的条文，这才使设立背信罪被正式提上议事日程，希望在刑法修正案(七)中对此加以规范。

　　那么，除了规范基金经理人“背信”建老鼠仓，背信罪还适用哪些人？

　　有专家指出，背信罪的适用范围要广泛得多。事实上，关于增设背信罪，是很多法学专家近几年一直在力推的一件事。知名刑法学专家张明楷指出，背信罪是传统型财产犯罪，我国刑法尽管设立了为亲友非法牟利罪、国有公司企业人员滥用职权罪等，但这种规定对国有和非国有实行差别的刑法保护，在我国现行市场经济条件下，已远不能适应现实的要求。另一方面，设立挪用型罪名是司法资源的极大浪费。为此有必要设立背信罪。

　　具体地是，可以参照德、日的立法例，对于各类人员，若发生严重的背信行为，在谋求自己或者第三者利益时，致使委托人遭受较大财产损失的，均应追究其背信罪的法律责任，而不论他是什么性质单位的工作人员。

　　推动无纸化证券法纳入立法计划

　　证券结算系统，可以说是证券市场交易各方的“大管家”，承担着完成证券账户管理、证券登记、存管、证券交易清算交收等重要职能。中国证券登记结算公司有关负责人向记者倒苦水，“我们只是一个公司，这几年虽制订了很多的规则，但层级太低，需要在比较高的法律层级上进行规范”。

　　修订后的证券法在第七章中，对证券登记结算机构作了规定，共有14条，主要规定了证券登记结算机构的性质、职能、设立条件，以及程序、运营方式等内容，担保法、物权法也有一些规定，比如，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同”等。在司法解释层面，经证监会协调，最高人民法院、最高人民检察院、公安部及证监会四部门，刚刚在今年1月23日联合发布《关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金事项的通知》，在部门规章层面，证监会曾在2006年出台《证券登记结算管理办法》。这些分散的、过于原则的规定，基本上就是“这个大管家”目前可以依赖的法律规范。

　　据这位负责人分析，现有法律制度主要是以纸面证券为基础而制定的，但实际上，我国目前早已实行证券无纸化。在证券无纸化后，由于对现有法律理解上的分歧，引发了大量针对证券交易、登记、托管、存管和结算等基础制度的争议。有关证券无纸化有限的法律规定，缺乏通盘考虑，相关规定甚至相互冲突，立法严重滞后于证券无纸化的市场实践。

　　她举例说，在有纸化时代，证券是民事权利的纸面凭证，现有法律包括物权法、合同法、公司法等，均可解决纸面证券问题。但是，在实行证券无纸化的今天，证券如何存在，投资者如何证明和行使自己的权利，证券账户到底是什么，证券账户和证券持有簿记是什么关系，尤其是，在证券无纸化后，投资者、证券公司和证券中央存管机构，三者之间属于什么样的法律关系，现有相关法律均没有答案。出现争议时，往往一筹莫展，或者套用现行适用于纸面证券的法律法规来解决问题，经常是南辕北辙。而且，随着我国证券市场的日益国际化，这些问题将会越来越突出。

　　证监会虽在积极研究这一问题，她还是建议证监会尽快联合人民银行、银监会、财政部等相关部委，尽快与全国人大进行沟通，将无纸化证券法纳入立法计划。

　　但是，从有纸化到无纸化，现实走在了前面，要想出台无纸化证券法，需要做的工作很多，而且，这一法律，亦将因涉及众多的相关部门，如中央国债登记结算公司、沪深两证券交易所、外汇交易中心等，何时出台存有变数。