带头大哥现象法律分析:归根结底是市场信息问题

　　“带头大哥”事件所揭示的，归根结底是证券市场的信息问题

　　2006年起，自封“带头大哥”的王秀杰在博客上发表的“个性”股评文章逐渐在网民中传播，这些股评多是直接告诉网民应该持有还是抛出，股指是上涨还是下跌。

　　“带头大哥”自称对股票预测准确率超过90%，又自诩为“散户的保护神”，但他显然并不是毫不利己、专门利人的公益活动者，而是在声名鹊起之后，以吸纳会员的名义收取培训费和资料费。“带头大哥”共开设了级别不等的若干QQ群，分别按不同标准收取相应的费用，其中“黄金群是1.3万一年，铂金群2.7万一年，白金群3.9万一年”。截至案发时，会员人数已经逼近千人，据估计“带头大哥”已敛财1300万元左右。

　　2007年7月2日，“带头大哥”王秀杰因涉嫌非法经营罪被吉林省警方刑事拘留。

　　黄韬

　　在我国，证券投资咨询业务属于特许行业，未经监管部门许可不得擅自经营。《证券法》第169条规定的“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准”以及第170条规定的“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构从事证券服务业务的人员，必须具备证券专业知识和从事证券业务或者证券服务业务二年以上经验。认定其证券从业资格的标准和管理办法，由国务院证券监督管理机构制定”确立了我国证券投资咨询业市场准入的双重许可制度。

　　尽管“带头大哥”一直小心翼翼地避免把自己的活动定义为证券投资咨询，而且反复强调他所收的钱不是“会员费”，而是“资料费”和“培训费”，他和那些“会员”之间只是一种“培训合同”关系，但在法律认定上一向是实质重于形式。从理论上说，界定一项活动是否构成证券投资咨询，往往有三个判断依据：受领报酬、从事营业以及提供咨询。很明显，“带头大哥”的业务活动完全符合这三个要件，因此认定其未经许可非法从事证券投资咨询业务是没有问题的。

　　除了《证券法》规定的行政处罚之外，“带头大哥”因其违法行为的严重性，还有接受刑事制裁的可能性。1999年12月全国人大常委会通过的《刑法修正案》增加了“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”作为《刑法》第225条非法经营罪条文所适用的行为对象。因而，昔日无限风光的“带头大哥”将面临牢狱之灾。

　　此外，据媒体报道“带头大哥”在招揽会员的过程中还存在欺诈的行为，例如隐瞒自己的真实身份、虚构从业经历、编造投资业绩等，若经调查情节严重的话，将构成诈骗罪或集资诈骗罪。

　　至于“带头大哥”所宣称的掌握内部信息，如果属实的话则有可能构成《刑法》第180条所界定的内幕交易罪以及泄露内幕信息罪；如果所谓的内部信息不属实而又公布在博客上的话，那就触犯了《刑法》第181条界定的编造并传播证券交易虚假信息罪或者诱骗投资者买卖证券罪。

　　粉丝成群的“带头大哥”还有可能触犯操纵证券交易价格罪。“带头大哥”的博客日点击量曾有超过150万的“辉煌记录”，即使有十分之一的人选择他所推荐的股票，就意味着数亿元资金的“购买力”，蜂拥而至的资金足以推动该股票的快速上涨，因此“带头大哥”完全有可能利用这种方法来操纵某支股票的股价。

　　对于那些“会员”来说，现在最紧要的问题可能不是“带头大哥”要做多少年的牢，而是已经交的那些“培训费”和“资料费”能不能要回来，如果投资亏损的话能否要求“带头大哥”赔偿。

　　根据《合同法》的规定，“带头大哥”与“会员”们的“培训合同”违反了法律强制性规定，因而是无效合同，故其收取的一切费用应当返还。至于投资亏损的赔偿问题则相对复杂，因为“会员”们是明知“带头大哥”没有证券投资咨询业务资格而与其缔结合同，所以自身也有过错。因此，对“带头大哥”的索赔请求只能以存在欺诈或者利益冲突为由来提出，但是“会员”们还要证明自身投资亏损与“带头大哥”欺诈或利益冲突行为之间的因果关系，这其实是非常困难的，毕竟证券市场自身的风险就是客观存在的，“带头大哥”似乎也没有打过“包赢不亏”的保票。

　　林晓东 北京市大成律师事务所律师

　　“带头大哥”事件所揭示的，归根结底是证券市场的信息问题。

　　信息是证券市场的基础性要素，宏观政治经济政策与发行公司的财务、经营、法律、信用状况形成了投资者分析、判断、决策的信息流。而发行人与投资者永远都无法解决的信息不对称，使得其中的风险要远远大于一般的商品市场。

　　最先进的资本市场，比如欧美，都曾因信息问题(严重欺诈)引发崩盘危机，并因此痛下杀手整饬信息披露制度。但篱笆扎得再紧，也难防野狗。安然事件后，美国再度遭遇信息、信用、信任危机，《萨班斯法案》对上市公司、中介机构等苛以更严格的信息披露责任。作为新兴的资本市场，中国在信息披露上当然还有更长的路要走。由泥沙俱下的上市公司组成的证券市场难免产生泥沙俱下的信息泥石流。一些以圈钱为目的的上市公司简直是造假成瘾，肆意夸大投资价值，恶意隐瞒重大利差信息。自律不足，再加上监管乏力，使得投资者对“正规渠道”获得的信息缺乏信任，转而被迫寄希望于野路子的“带头大哥”们。这就好比正史如果充斥着假大空，人民难免会迷上野史。

　　信奉古典自由主义经济学的人认为：每个人是自身事务的最佳判断者，只要信息披露真实、充分，投资者就能作出正确的投资决策。但现代证券业已被高度技术化了，即使是真实、充分的信息披露也只能确保形式上的公平，因为信息流中大量的财务和法律术语已超出了一般投资者的知识结构。更何况，中国的投资者有相当一部分是退休老人和家庭妇女。这就是我们看到的最反讽的一幕：在现代化的证券交易市场，一群看不懂财务报表、K线图的股民用着最原始的方式——“跟风”做着风险巨大的证券投资。这为“带头大哥”的呼风唤雨奠定了坚实、广泛的群众基础。

　　“带头大哥”其实扮演的是证券分析师的角色。但除了中国证券业协会颁布的自律性规范，现行证券法律制度对证券分析师的规定还尚付阙如。既然没有正规军，赤脚医生就难免占山为王。

　　“股市有风险，入市须谨慎。”这句话投资者听得都起老茧了，但投机性本来就是证券市场的基本特征。在证券业高度发展的今天，监管部门不能仅止于这种一般的风险提示，更有义务为投资者提供尽可能多的知识服务，提升他们的判断力、抗风险能力，使中小股民与大庄家之间尽量趋近于正和博弈，而不是损此利彼的零和游戏。

　　在法律上，应尽快完善证券分析师制度，包括准入制度。基于证券分析师事关投资者重大利益，还应强化约束，防止其不负责任地信口开河。比如苛以反欺诈义务：严禁虚假陈述，严禁误导；苛以披露义务：披露教育程度、执业经历、收费标准、利益冲突。唯其如此，才能杜绝“带头大哥”这样的黑分析师，才能防止类似神神秘秘的行为重演。

　　没有责任条款的法律，就像没有牙齿的老虎。将来的法律还应针对这种违法行为建立有效的法律责任体系，不仅是国家立场上的行政、刑事责任，还有致力于私权救济的民事责任，赋予受害的投资者民事求偿的法律武器。通过这些机制，才能“有一个区分好人与恶棍的界限，来区分受人尊敬的股票投资者和纯粹的毫无原则的赌徒。”

　　杜永浩 北京岳成律师事务所

　　目前，一些网友自建“围剿777、888”的QQ群。这些网友正互相通知保留证据,积极为警方提供线索。“围剿777”QQ群内的一个管理员表示,正准备对“带头大哥”提起集体诉讼,目前已有100多位网友响应，下一步准备聘请律师替他们打官司。

　　网友积极

　　那么，究竟怎么办才是最科学有效的威权途径？

　　需要打官司吗？需要请律师吗？

　　答案：由于本案属于刑事案，因此，股民“被骗”并非一个单独的民事案件，而是附属于非法经营这样的一个刑事犯罪案件。因此，本案无需提起集体诉讼。当然，请律师好好咨询，在律师的指导下做好证据的固定，还是有必要的。

　　具体来说，可以参考一下做法：

　　首先，和律师取得联系，详细咨询相关法律问题；

　　第二，在律师指导下，积极想方设法把汇款凭证、聊天记录、股票基金交易凭证等与案件有关的材料整理和固定出来；

　　第三，向警方报案，并提交相关证据材料(注意，把原件交给警方，应当要求警方开具接受证据清单)。警方会依法受理，并制作“询问笔录”，并会要求股民签字备案。做到这一步，网民的工作就算做完了，其他的事情就是警方依法调查处理了。不过，股民还可以向警方询问案件进展情况。

　　那么，什么时候能拿回自己遭受的损失呢？这要看警方追赃的情况。如果，警方追回了赃物，会按照追回赃物的多少，与非法收取的会费比例，按比例退还登记在册的股民。当然，如果追偿不成，那就无钱可退了。在这种情况，受骗股民就可以采取民事诉讼的方法要求赔偿。不过，到这种地步，即使打赢了官司，钱肯定一时半会儿拿不回来了。申请法院强制执行，等他出狱后再说吧。