证监会上海调研委托理财 最高院司法解释推后出 | |||||||||
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| http://finance.sina.com.cn 2005年10月22日 10:50 21世纪经济报道 | |||||||||
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本报记者 汪涛 上海报道 争议“委托理财” “目前委托理财案件的审理混乱，各地法院立场差异很大，而监管层相关法规和委托理财司法解释的欠缺，使得这一问题一时难以解决。”10月20日，上海法律界一位资深人
10月12日，证监会首席律师陈大钢，带领委托理财调研小组，在上海召集上交所法律部等部门负责人，上海证监局部分官员，及少数业界资深人士，就委托理财的法律定性进行内部座谈。 “各种委托理财案件频频发生，在审理中出现了各种重大分歧，而在券商新的集合理财计划逐渐推行后，从规范发展的角度，也需要为委托理财定性。”另一与会人士透露。 前一阶段，南方证券、德隆集团、闽发证券等金融机构系列危机的爆发，使得“委托理财”引发的纠纷呈集中爆发之势。 据悉，证监会希望在就“委托理财”的法律性质、“保底条款”的法律效力、第三方监管的法律责任等问题，听到各方面的意见。而上述几个方面由于缺乏既有法律的明确规定，在实际案件审理中，意见分歧较大。 例如在中富证券案件中，就7.91亿资金属于委托理财还是属于非法吸收公众存款，控辩双方展开了辩论。 公诉机关认为，中富证券向非特定群体进行融资，均有承诺保底其保底回报分别为4.5%-13%之间，中富证券实际上构成“非法吸收公众存款罪”。 中富证券的单位辩护人称，真正被挪用的是2.02亿，这部分资金可以定性为非法集资，另外的5亿多本质上是委托理财，承诺高息只是一种手段。 另外，委托理财合同中的保底条款也是一个极大争议点，牵涉合同当事人利益的焦点，而在法律理论上和司法实践也有分歧。 几乎每一个委托理财协议都存在保底条款，一些保底条款框定的回报率甚至高达20%～30%。 法律的空白造成了各地法院对保底条款判决不一，以前，每家法院对此大多按照“借款合同纠纷案件”处理，并且各有各的看法与判决，比较混乱。 我国现在对投资理财的保底条款的最新规定，是2004年2月1日证监会公布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》。 该《试行办法》第四十一条规定“证券公司从事客户资产管理业务，不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺”。 与会人士透露，针对委托理财的种种分歧，证监会希望听到各界的声音，不过在座谈会上，监管部门并没有发表明确的看法。 最高院司法解释推后出台 除了证监会在寻求委托理财的法律定性，从2003年开始，最高人民法院就一直在酝酿出台委托理财的司法解释。 最高人民法院曾在内部发布《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》的征求意见稿，不过，在与证监会、券商、律师等专业人士征询意见后，正式颁布的时间多次推迟。 “由于委托理财问题十分复杂，对证券市场的影响非常大，另外，参与各方存在较大分歧，使得司法解释迟迟没有推出。”一位业内人士分析。 而在实际中，各地方法院在委托理财案件认定上也存在较大差异，例如在合同效力方面，江苏高院和上海高院的立场存在很大的不同。 江苏高院认为，“若受托方为证券公司的有保底条款委托合同，认定为无效。”上海法院的意见却恰恰相反，认为“只要证券公司获得了证券监管部门的批准，且当事人协议内容不违反法律禁止性规定，则认定有效；而受托方为非证券公司的，江苏高院一般认定为有效。只是受托人请求减少支付超出正常利息部分回报的，人民法院可以酌情调整。 而对证券公司以外的非金融机构，上海法院认定合同无效，并认定为非法融资行为。 国浩律师事务所吕红兵的研究表明，在损失处理方面，两地法院的处理也不相同。江苏高院对受托人为证券公司的委托合同，由各方分担损失，一般情况下，证券公司承担主要责任。上海法院的意见是所有后果由委托人承担，一般情况下证券公司没有责任。 对于受托人为非证券公司的委托合同的后果处理，江苏法院的意见是保本又保息，而上海法院的处理是只保本、不保息。 “委托理财的案件在各地方法院大量堆积，由于缺少审判委托理财案件的明确法律依据，也因争议太大，导致了各地法院在审理委托理财案件时操作不一。”业内人士分析。 一位参加调研的人士透露，证监会方面已经注意到了委托理财案件在各地审理中出现差异的情况，同时这位人士透露，在证监会和最高法院层面，对委托理财的司法审理，某些方面也存在不同看法，这也是《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》一直难以出台的原因。 法律制度亟待建立 从目前金融市场的委托理财行为来看，委托理财是指委托人将资金或证券等金融性资产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人管理、投资于证券等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。 今年，在德隆系庞大的刑事案件当中，被公诉机关以非法吸收公众存款罪起诉的涉案资金高达406亿元，涉案人员有70多人。 各种违规操作、暗箱操作的现象比比皆是，究其原因，主要是由于制度性缺陷造成的，完善委托理财相关法律制度势在必行。 上到德隆系案件，下至十几万的个人投资者，委托理财纠纷不断。证监会进行调研，对了解社会各界对委托理财的观点，尽快出台相关规定，以及协调与最高人民法院的看法，都将十分必要，一与会人士表示。 参与调研的人士透露，目前，在委托理财中，管理层主要关注以下几个方面问题。 一是受托人的主体资格问题，一般综合类券商、信托投资公司、基金管理公司都不会面临这个问题，非金融机构法人则受此困扰，案件审理中一般认定这样的合同无效。 二是投资亏损的责任承担问题，委托人要求受托人对亏损的资金和不能盈利的部分承担违约责任，对于投资亏损的责任承担主要看双方的过错程度，但具体过错大小的认定就是法院自由裁量的范围。 三是三方监管协议中券商的监管责任认定问题。 据悉，部分地方开始尝试通过仲裁的方式解决委托理财纠纷，根据2004年1月18日印发的《关于依法做好证券、期货合同争议仲裁工作的通知》，上海仲裁委员会近年来已经受理了一批委托理财争议仲裁案件。 这类仲裁案件，均由证券行业的专家和法律专家组成仲裁庭对证券案件进行审理，实践中也得到了部分认可。 从法律角度，我国现在仅对证券公司的投资理财行为予以规范，而对其他金融机构以及非金融机构的投资理财行为，法律还是空白。 在10月12日研讨会上，怎样为今后的委托理财定性也是一个重要议题。 而在此之后，证监会即将颁布委托理财业务实施细则，同时，证监会希望在广泛征求意见之后，从法律上作出明确的定位。 新浪声明：本版文章内容纯属作者个人观点，仅供投资者参考，并不构成投资建议。投资者据此操作，风险自担。 |
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