证券法修改稿从严从苛对券商 首提审慎监管原则

　　本报记者 刘欣 北京报道

　　即将提请全国人大常委会审议的《证券法》修改稿，关于证券公司的内容修改力度很大，篇幅也大大增加。监管层在券商地雷不断引爆、行业危机深重而苦无良策的情况下，对券商的监管立法从严从苛，首次提出“审慎监管原则”。但是，严苛的监管条例能否为加强券商的内控机制起到作用，专家表示担忧。

　　改变以资本论成分

　　本次《证券法》修改稿的一个醒目之处是取消券商综合类和经纪类的分类。原《证券法》第119条规定：国家对证券公司实行分类管理，分为综合类证券公司和经纪类证券公司。修改稿改为：经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以开展下列部分或者全部业务：1.证券经纪；2.证券投资咨询；3.证券承销与保荐；4.财务顾问；5.证券自营；6.资产管理；7.国务院证券监督管理机构批准的其他业务。其后，集合理财业务也在修改稿中出现。

　　《证券法》专家郭锋认为，这样做改变了以往对证券公司以资本论成分的做法，有利于公平竞争，公平发展。

　　监管层对证券公司“大不见得就好”的思想转变，其实在去年出台的证券公司分类监管中已经有所体现。进入创新试点，即A类券商名单的11家券商中，东海证券、东方证券在业内都算不上是知名大券商，其中东海证券公司前身为常州证券有限责任公司，注册资本10.1亿元，不符合创新试点券商“最近一年净资本不低于12亿元”的基本条件。知情人士透露，东海证券因“成立以来连续11年实现了盈利”而挤入创新试点榜中。

　　同时，海通证券、申银万国、银河证券、华夏证券等一批老券商能否进入创新试点这一券商排头兵阵营，还是未知数。

　　取消综合和经纪类的分类之后，《证券法》修改稿将设立证券公司的主要资金条件定为：主要股东及其实际控制人……净资产不低于人民币2亿元。这是现行的《证券公司管理办法》中对综合类券商的规定。

　　证监会对设立证券公司没有注册资本金的要求。申银万国分析师蒋建蓉说，这体现了监管机构以净资本为核心的监管方法的转变。通俗地说，净资本相当于银行的资本充足率。

　　值得一提的是，对向来定义模糊、争议比较大的客户资产所有权的归属，修改稿作了明确规定。第132条中明确要求：“客户交易结算资金的所有权、使用权属于客户。证券公司不得将客户交易结算资金归入其固有资产。”并且还规定，“严禁任何机构或者个人以任何形式挪用客户交易结算资金。证券公司破产或清算时，客户交易结算资金不属于其破产财产或清算财产，非因客户本身的债务，不得将客户交易结算资金封查、冻结、扣划或者强制执行。”

　　另外，这一条后面还规定，证券公司必须将客户的交易结算资金全额交付“专门的存管机构”，单独管理。这一句话比原条例稍作改动，原条例规定，客户交易结算资金必须全额存入“指定的商业银行”。

　　蒋建蓉说，在国外，有数家券商发起成立专门的存管银行，区别于商业银行。联想2003年央行“5号令”引起的轩然大波，以及券商息差收入归属和上下浮动引起的争论，这一点改动看起来不起眼，其实乾坤颇大。

　　审慎监管

　　就像上市公司一样，证券公司缺乏内控机制，或者一把手关键时刻总能超越内控机制，被认为是证券公司频频引爆地雷的重要原因之一。修改稿中大量篇幅的规定都体现了监管层对此的痛定思痛。

　　修改稿中首次出现了“审慎监管原则”字样。在设立证券公司以及证券公司经营上的第3条至第7条中，“审慎监管原则”一再出现。

　　这几年证券公司出现问题，相当一部分责任在股东身上。2003年鸿仪系进入泰阳证券，其掌门人鄢彩宏对其他股东毫不掩饰地说，自己之所以进入证券公司，就是因为“资金链特别紧张”。其时鄢彩宏在证券市场上已经掌控了四五家上市公司。

　　像鄢彩宏这样怀揣着“缺钱、找钱”的想法进入证券公司的企业，在最近几年里并非个案。针对这种情况，《证券法》修改稿增加一条：证券公司不得为其股东和股东的关联人提供融资或者担保。

　　第168条还规定，“国务院证券监督管理机构有权要求证券公司及其股东、实际控制人在指定的期限内提供有关信息、资料。”

　　修改稿对证券公司能够开展的业务、设立证券公司条件、股东、资产结构、高管人员、客户资产等一系列问题作了详尽的规定。

　　第124条规定，“国务院证券监督管理机构应当对证券公司的净资本，净资本与负债的比例，净资本与净资产的比例，净资本与自营、承销、资产管理等业务规模比例，负债与净资产比例，以及流动资产与流动负债的比例等风险控制指标作出规定。”

　　对证券公司的高管人员，修改稿125条规定，“应当正直诚实，品行良好，熟悉证券法律、行业规定……等等”。

　　券商变更持有5%股权的股东或5%以上的实际控制人、收购分支机构、章程制定和修改，都需要向证监会报批。

　　郭锋和蒋建蓉均认为，《证券法》是证券市场最高层次的法律，应该体现原则性的东西，留下空间以便细则的具体实施和修改。这份修改稿的许多内容应该在《证券公司管理条例》中出现，实际上也确实是在现行的《证券公司管理条例》中有所规定的内容，不应该搬入《证券法》。许多内容和条件，比如证券公司设立的净资本条件，这是会随着经济水平的发展相应变化的，《证券法》修改一次很难，而这一条件如果长时间不变的话，不会有助于经济发展。

　　华东政法学院教授罗培新认为，券商业务开展各有所长，各有侧重，统一对业务开展的各种财务指标作出规定，不利于券商开展错位竞争。

　　证券公司的内控机制，“说的时候重要，做的时候次要，拿的时候不要”。罗培新认为，这份修改稿说明，在券商行业乌云压城的现状下，监管层不再愿意把自治权力交给券商，自己要取而代之，压缩券商自治空间。

　　但是，他认为，监管层同样是有监管成本的，“监管滞后”以及“智慧落后于市场”几乎已经是不争的事实。管得过细，未必就等同于建立起了合格的内控机制。

　　新增监管权大多针对券商

　　修改稿给监管层赋予了比以往更多的权力，一些甚至是准司法权，这些权力大部分针对券商。

　　修改稿规定，证监会要审查证券公司章程；证监会可以对证券公司进行“现场检查”，“发现违法违规行为的，责令限期改正；情节严重的，可暂停直接负责人履行职务，或要求上述机构限期解除其职务；逾期未改的，可以暂停或取消其证券业务”；“证券公司应当按照规定，定期向国务院监督管理机构报送业务、财务等经营管理信息和资料”；“……认为有必要时，可以指定会计师事务所或者其他中介机构对证券公司的财务状况、内部控制状况进行审计或者评估，有关费用由被审计或者评估公司承担”；“证券公司净资本及其他风险控制指标不符合规定的”，证监会甚至可以责令控股股东出局，“转让股权或者限制相关股东的权力”，这已经远远超过了《公司法》的规定，后者只要求虚假出资或抽逃资本的股东补足资本，其他股东负有连带出资责任。

　　对给予证监会过多权限以及准司法权，反对者理由有三：

　　其一，监管也应当有边界，修改稿赋予证监会准司法权，等于是认定证监会具有能够公正客观执行准司法权的能力。证监会是否有这种能力，大多数人心存疑问。

　　其二，2004年7月1日实行的《行政许可法》的核心精神是尊重市场自治，市场自治优先于政府监管。罗培新认为，修改稿中赋予证监会过多权限，与《行政许可法》精神相悖，不适当地设置了行政许可。

　　其三，担心侵犯个人权利。

　　专家认为，现在证券市场的问题不是证监会权限不够，而是监管不到位，目前赋予证监会的权力已经足够；证监会权力的调整不能以赋予准司法权为代价，否则后果不堪设想。

　　一名专家说，如果证监会认为证券公司违规，在没有证据的前提下就可以随意检查券商财务报表并且封账，那么势必将出现“人人做两本账”的局面，“如果人人都要对自己的合法性提供证明，那么这个市场就死了。”

　　不过，申银万国分析师蒋建蓉认为，增加这些规定是因为证监会以往执法不强很大程度上是因为权限不够，因此赋予证监会“尚方宝剑”也是合理的。