□北京市大成律师事务所

　　陶雨生 武峰

　　中国证监会近期披露了对几起非法从事证券投资咨询活动的违法案件的查处情况。其中，对北京首放投资顾问有限公司(简称“北京首放”)及法定代表人汪建中公开荐股操纵市场的行为，除没收汪建中违法所得约1.25亿元外，并对其进行1.25亿元的罚款以及终身证券市场禁入。同时，证监会依法撤销了北京首放的证券投资咨询业务资格。目前，该案已被移送司法机关，依法追究刑事责任。

　　我们认为，对于北京首放及汪建中公开荐股操纵市场案的查处，有两个非常值得关注的地方：一是该案的行政处罚数额是迄今为止，内地对个人开出的最大金额的单笔处罚；二是在该案的违法行为定性上，监管机构认定涉案机构利用非法证券咨询活动实施操纵市场，这是首例证券投资咨询机构被认定为实施操纵市场。这标志着证券监管机构进一步加大了打击证券违法行为的力度，也预示着对于非法证券咨询活动的法律规制已提上重点监管日程。

　　操纵市场行为的认定

　　证券市场操纵行为，一般称为操纵市场，是指行为人以不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序的行为。它是与证券市场虚假陈述、内幕交易、欺诈客户等并列的几大主要违法行为之一。《证券法》第77条就此作出详细规定。

　　操纵市场行为的认定是一个世界性难题。2007年3月，中国证监会在借鉴世界发达证券市场执法经验基础上，结合我国证券市场实际，制定了《证券市场操纵行为认定指引(试行)》。根据《证券市场操纵行为认定指引(试行)》，操纵市场行为手段包括：连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵、蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、虚假申报操纵、特定时间的价格或价值操纵、尾市交易操纵等。

　　在上述案例中，北京首放投资顾问有限公司的法定代表人、执行董事、经理汪建中利用北京首放及其个人在证券投资咨询业的影响，借向社会公众推荐股票之机，通过“先行买入证券、后向公众推荐、再卖出证券”的手法操纵市场，非法获利，在2007年1月至5月，通过上述手段交易操作了55次，买卖了38只股票或权证，累计获利超过1.25亿元。根据《证券市场操纵行为认定指引(试行)》规定，抢帽子交易操纵是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。因此，北京首放投资顾问有限公司及汪建中实施的市场操纵行为类型系抢帽子交易操纵。

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