上市公司代持法人股 该不该强制披露

　　本报投资者维权志愿团成员

　　广东晟典律师事务所

　　辛焕平律师

　　主要经历：中国民法、英国商法硕士。具有证券法律业务资格。现担任多家上市公司的独立董事、独立监事和法律顾问等职务。

　　⊙辛焕平

　　不久前，一家上市公司刊登的一则公告中称：公司代持其他上市公司限售流通股（募集法人股）共6家，合计1440多万股。公告最后说：“上述代持股份，公司未在以前年度的定期报告中予以披露。”虽然公告中如实澄清了代持上市公司股份情况，却没有解开股民的疑惑，更有媒体更质疑该上市公司信息披露违规。那么，上市公司代持其他上市公司股份，法律上该如何定性呢？其是否需要强制披露呢？本文将就这些问题做一些探讨。

　　隐名股东的法律性质

　　上市公司代持法人股指的是：上市公司以出资人的资金，但以自己的名义，为出资人购买并持有其他股份有限公司的法人股。在《公司法》中理论上将出资人称之为“隐名股东”，代持股人称之为“显名股东”。“显名股东”就是其名称、出资数额、持股比例等均登记在股份公司的股东名册上的股东；而“隐名股东”则在股份公司股东名册上没有任何登记记载。同时，“隐名股东”的出资和持股数量只有“显名股东”了解和掌握，之间往往有代购或代持股份的书面协议，并有资金往来的凭证。

　　这种代持法人股的情形究其法律性质来讲，大多属于委托代理关系。应适用我国《合同法》第四百零三条的规定来解释和处理。但在处理代持行为对第三人后果时，应考虑到《公司法》规定的特殊性，因为一般的委托代理，即便是以受托人自己名义作出，行为后果通常是由委托人与第三人承担。而在代持法人股的委托合同行为中，由于股份公司具有典型的“资合性质”，公司没有义务查核资金的来源，同时股份公司也有严格的股东登记制度，它在设立或设立后的定向募集过程中，只承认“显名股东”的权利义务；在完成资金的募集后，其资本不得抽回。因此，股份公司本身不能，也不会承认“隐名股东”的权利义务，代持人与出资人之间委托合同的效力难以涉及到股份公司。

　　区分代持与转让

　　要正确认定代持法人股的性质，有必要将代持与转让区分开。表面看，代持与转让后未过户的情况一样，代持人名下的法人股实际是属于他人的权利。但两者有着明显的区别。首先出资人不同：代持的出资人是委托人；转让则由持有人先出资购买。其次代持不盈利，多数不收取费用；即便收费，也与根据市场价格进行转让的盈利有所不同。将代持与转让区分开来，可以帮助判断代持行为的法律效力，转让在许多情况下，可能是法律限制或禁止的。因此，转让但不过户，往往成为当事人规避法律强制性规定的一种方法，这样的法律行为常常被认定为无效，如法人股在“不得转让期”（又称“锁定期”）内，私下进行转让而不过户等等。而代持行为在这方面则不同。代持行为通常情况下不违反法律强制性规定，都应当认定为有效的法律行为。当然，代持行为的法律效力也不能一概而论，不可绝对，在一些情况下由于违反法律、法规的强制性规定，代持行为也可能归于无效。比如若商业银行违反《中华人民共和国商业银行法》，委托其它公司代为购买和持有企业法人股，就可能因为违反法律强制性规定而使购买和代持法人股的行为无效。又如，证券从业人员、证券公司违反《证券法》的强制性规定，委托其他企业代购、代持法人股的行为也是无效的。

　　可能会影响财务数据

　　上市公司代持法人股问题，由于不涉及上市公司的投资、收益及资产变化，从未引起人们的关注和管理层的重视，以致于上市公司从发行、上市起，就从未对外披露过这种信息，现有上市公司信息披露制度从未有过这种强制要求。然而，上市公司为他人代持法人股不加披露，在眼下上市公司法人股随股改完成并且其逐步可以流通时，未来减持（出售）法人股将给上市公司带来巨额投资收益，即便暂不减持，上市公司按新会计准则可以按市值测算投资收益，也将对上市公司财务数据产生重大影响。如果上市公司持有的法人股是受托代人持有，又不加披露和说明，必定会造成混乱，对投资者产生误导。例如本文开头提到那家上市公司代人持有其他6家上市公司法人股合计1440多万股，其未来流通后对该公司资产显然有重大影响，足以重估投资价值。虽然该公司未曾披露，且从财务数据也从未反映出来，但被投资的上市公司会披露出该公司持有其法人股的情况，这种不对称、不全面的信息将给证券市场投资者带来疑惑，如果仅凭被投资上市公司披露的法人股持股信息而投资的人，可能就会因此发生失误或损失。