“打非”第一案三掮客遭严惩

　　

本报记者 黄俊峰 上海报道

　　26岁的方坤做梦也没想到，他开办投资咨询公司，在半年时间里共倒卖了67万股自然人股（涉及金额285万多元），到头来却给自己带来了8年的牢狱之灾和286万的巨额罚金。

　　日前，上海浦东法院对方坤、倪春花和张敏霞非法经营股权买卖案作出一审判决，以非法经营罪分别判处三人有期徒刑八年、七年六个月、七年六个月，并各处罚金286万元。这是全国开展“打非”活动以来，首例宣判的非法倒卖自然人股刑事案件，被告人被判处的有期徒刑和罚金相当之严厉，被称为“打非”第一案。

　　有关法律界人士认为，非法从事自然股倒卖而获得刑事处罚，这在全国来说也比较罕见。上海“打非”第一案预示着政府对长期以来屡禁不绝的非法股权买卖活动，将采取进一步的高压和严打政策，犯案者的法律风险和违规成本将超出他们原来的想象。

　　“打非”第一案

　　2004年9月至2005年4月，方坤、倪春花、张敏霞等三人经过商议后，虚假出资注册成立了上海方锦投资咨询有限公司，先后在浦东和杨浦租赁了两间办公室，招聘员工进行代理销售股权的业务。

　　方坤等三人通过陕西省西安市的中介人林鹏（在逃）等人联系了西安汉鑫科技股份有限公司、西安天安制药股份有限公司、西安旺大实业股份有限公司的有关自然人股东，从他们手中以3元左右的价格受让了大量的股权。

　　然后方坤等便在上海招聘员工，通过随机拨打电话的方式，以所代理销售的股权很快将要在美国上市、可获得高额回报为幌子，鼓动上海居民吴光霞等55人以每股4—4.5元的价格购买了上述西安公司的自然人股，共计67万股，非法经营额达285.5万元。

　　据方锦公司工作人员尹丽艳证实，她进公司时方坤许诺，每卖出1万股便可提成2000元。而西安有关未上市公司负责人则作证说，原始自然人股每股1元，而上海一些中介公司通常以3元左右收购。

　　经公安及检察机关调查，方锦公司的产权经纪资证及产权交易管理办公室的确认回函都系伪造。那些所谓要到美国上市的西安公司，都还未向证监会提出海外上市申请。在半年的时间里方坤个人通过倒卖自然人股获得收入20万元，倪春花和张敏霞均拿到了10万元，股权买卖利润之丰厚可见一斑，而他们的所得正是受蛊惑的买主的血汗钱。

　　眼看着所持股票的公司到美国上市遥遥无期，这些以中老年人为主的下家纷纷要求方锦公司退款，并四处上访上告，引起上海市政府有关部门的关注。公安机关于2005年4月14日将方坤等三人刑事拘留，同年5月20日实施逮捕。

　　检察机关指控方坤等三人涉嫌虚假出资罪和非法经营罪。而三个被告人中，方坤和张敏霞的辩护律师一审中均作了无罪辩护，倪春华的律师作了有罪辩护。

　　最终一审法院认定，他们未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，而虚假出资是犯罪的手段，按牵连犯的原则，择一重罪处罚，即只定非法经营罪。

　　方坤的代理律师———浦瑞律师事务所的胡道清律师透露，目前方坤等三人均口头表示对一审判决不服，将提出上诉，目前正在整理上诉材料。将来的二审，其仍将为方坤作无罪辩护。

　　民事代理还是非法经营

　　本案争辩的焦点是，从事未上市公司股权交易代理，到底是民事代理行为还是非法经营的犯罪行为，前者是被告人辩护律师的观点，而后者是公诉机关的指控和一审法院的判决结果。

　　胡道清律师作无罪辩护的主要理由是股权不等于股票，未上市公司的股权依照法律可以转让，且无需经过中国证监会的许可，三名被告人的股权转让行为属民事代理，不构成非法经营罪，且刑法条文中并没有将代理未上市公司股权列入非法经营罪。

　　胡律师指出，“未上市公司股权转让”不是“证券发行及证券交易”，二者具有本质区别，如果确认各地产权交易中心挂牌进行的未上市公司股权转让的性质是违法犯罪，那么照道理现在所有此类行为都应该依法予以取缔。

　　而根据《民法通则》有关规定，“代理未上市公司股权转让”属于民法通则的一般代理行为，只能通过民事诉讼判决才能确定，不能构成公诉人指控的非法经营罪。“刑法及其司法解释中，都没有认定‘代理未上市公司股权转让’构成非法经营罪的条文，根据罪刑法定原则，方坤等人的行为也不够成非法经营罪。”胡律师表示，法无明文规定不为罪，法无明文规定即可行，方坤的行为不能说触犯了刑律。

　　同时，他指出证监会的行政审批项目中，不包括“未上市公司股权转让”，这也意味着代理未上市公司股权转让不属于刑法定义的任何一项国家限制买卖物品和经营许可证。

　　最后一审法院认定，本案所涉及的55名被害人购买的西安三家公司股权凭证上，记载着三家公司的名称、总股本数量、股票编号、股东姓名等要件，符合《公司法》关于股票的规定，其虽未上市，但从根本性质上而言应认定为股票，属于证券之一。

　　对于未上市公司的股权应该是允许转让，但法律规定必须在依法设立的证券交易所按照相关的法律规定进行交易。目前，国家对从事证券中介业务采取的是准入制，即如果要从事非上市公司股权交易中介业务，必须得到证监会的批准，现在从事非上市公司股权交易中介业务的公司未得到证监会批准，属于非法经营。当前，虽然国家未开设专门的股权交易场所，但不等于国家就此默认可以进行股权的非法交易。

　　法院认为，本案三名被告人所从事的代理股权买卖，属于经纪行为，其未取得许可证即进行代理股票转让的行为属于刑法所规定的非法经营行为。

　　“我就知道干这营生早晚要吃官司，还好我退出的早。”本报记者曾经采访过的一位原始股掮客听闻方坤等人遭受重罚的消息后不禁为自己感到侥幸，他在一年前因害怕法律追究而洗手不干。

　　上海一位不愿透露姓名的资深律师表示，没想到判的这么重，在有关法律的适用问题上还有值得探讨的地方。此前非法股权交易之所以非常猖獗，主要是将这种行为的性质定为民事或者合同纠纷，而本案定性为非法经营罪，将对目前仍然屡禁不绝的非法股权交易活动产生极大的震慑作用。

　　他说，通过本案，一方面可以透视非法股权交易的背后种种，提醒人们不要再被类似的陷阱所蒙蔽，另一方面也可以对这一违法活动背后的法律空白有所认识，希望主管部门尽快采取包括立法在内的有效措施弥补制度漏洞，从根源上杜绝非法股权交易赖以生存的灰色地带。

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