专家解读刑法修正案 惩治证券犯罪将现五大变化

　　

惩治证券犯罪将现五大变化

　　———刑法修正案（六）解读

　　上海社会科学院法学研究所所长

　　顾肖荣

　　《刑法修正案（六）》（以下简称法案）是继2006年1月1日起施行的《公司法修订案》和《证券法修订案》（以下简称新公司法和新证券法）之后，又一部规范证券市场的重要法律（法案）。该法案的一大特点是与新公司法和新证券法相呼应，为规范证券市场，惩治证券犯罪进一步提供法律保障。具体表现为以下五个方面：

　　新增信息披露犯罪的行为样态

　　刑法修正案（六）第五条

　　【解读】

　　法案第5条的规定与原刑法第161条相比，有以下几点新变化：

　　一是对主体添加了限制词。

　　即“依法负有信息披露义务的公司、企业，”而不是原来的“公司、企业”，实际上缩小了主体范围。这里主要是指上市公司和发行人，也包括依法应向股东和社会公众披露信息的其他人，例如基金管理人、基金托管人等，这里的“依法”，是指依照《证券投资基金法》第60、61条的规定。

　　二是增加了行为样态。

　　即增加了“或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”。新证券法第54、64、65、66、67条和《证券投资基金法》第62条对应当公开披露的信息内容进行了具体列举性规定，原刑法第161条规定的“财务会计报告”仅是其中的一项。违反上述规定，对应披露的信息不披露的，即构成本罪客观行为的一种样态，这实际上扩大了行为的范围。

　　三是增加了“其他严重情节犯”。

　　即增加了“或者有其他严重情节的”规定。“其他严重情节”可以是行为后果，也可以是行为的其他严重情况，例如“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”。 这些都超出了原刑法第161条规定的“严重损害股东或其他人利益”的范围。

　　增加操纵市场的行为样态

　　刑法修正案（六）第十一条

　　【解读】

　　法案第11条对刑法第182条进行了修改，主要是在第一款第三项中增加了“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”这一规定。鉴于有些证券公司或投资人到贫困山区或农村，收买了数百张甚至上千张身份证，开立证券账户资金账户，然后在这些账户之间进行证券交易，实际上都为这些券商或投资人所控制，这是一种操纵市场的典型手法。其本质还是自买自卖，现将其单列出来，是为了更有效地规范市场行为。

　　对公司背信行为

　　规定了刑事责任

　　刑法修正案（六）第九条、第十二条

　　【解读】

　　背信，即违背信任，又称为违背任务，在日本刑法中有违背任务罪（或称为违背信任罪），主要是针对证券、期货犯罪的。法案第9条提到了“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务”；法案第12条提到了“违背受托义务”，这些都有违背信任、违背任务的含义，但它们的构成要件不完全等同于国外的违背任务罪（有部分相同）。为了叙述方便，我们把这两条称为广义的“背信行为”。

　　它们具有自己的特点：

　　一、法案第9条（即刑法第169条之一）是对刑法第169条的补充。

　　刑法第169条规定：国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，……”。其实这也是一种背信行为，只不过其主体和行为都有局限性。

　　而第169条之一（即法案第9条）就不同了：1、其行为主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员。这就突破了刑法第169条“国有公司、企业”的限制；

　　2、其行为的对象是资金、商品、服务或者其他资产；还包括债权、债务、担保等。这就突破刑法第169条的“国有资产”这一种形式；

　　3、其行为的样态也有法案第9条列举的六种之多。突破了刑法第169条的“低价折股、低价出售”的限制。

　　二、法案第12条（即刑法第185条之一）是对刑法第185条规定的挪用资金罪和挪用公款罪的重要补充。它是针对证券行业常见多发现象而设立的，其特征为：1、这是单位犯罪，不是个人犯罪。其主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构；个人本身不能成为本罪主体。

　　2、其行为样态是“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”。

　　这里必须注意以下几点：①关于“擅自”，这里的“擅自”，是指没有经过客户或委托人的同意，不是指没有经过上级同意或批准。由于本罪的主体是单位而不是个人，所以，即使经过上级同意但没有经过客户或委托人的同意，仍属于“擅自”。

　　②关于“运用”，这里的“运用”，应包括“动用”、“提取”、“动支”。从字面上看，似乎也应包括“挪用”，但由于刑法第185条已对“挪用资金和挪用公款”做了专门规定，因此，本条的“运用”，似应包含除刑法第185条之外的“挪用”情况。此外，这里的“运用”还应包括财产处分行为。

　　③关于“违背受托义务”。“受托义务”一般来源于委托合同和信托合同，而不问其采用口头形式还是书面形式（除法律有规定必须采用书面合同的以外）。所以，一般而言“违背受托义务”就是违反合同义务，应负违约责任。但由于行为人实施了擅自运用客户等行为并达到情节严重程度，所以，行为人要负刑事责任。

　　④“违背受托义务”和“利用职务之便”是不同的。刑法第185条规定的是“利用职务上的便利”；本条规定的是“违背受托义务”，也就是说，没有任何职务便利的人员也可能“违背受托义务”，只要有委托合同或信托合同存在即可。而“利用职务之便”却不以“委托合同”的存在为前提，只要该职务存在，就可利用该职务上的便利。

　　新增虚假破产罪

　　刑法修正案（六）第六条

　　【解读】

　　法案第6条（刑法第162条之二）在刑法第162条的妨害清算罪和刑法第162条之一的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账薄、财务会计报告罪的基础上，规定了虚假破产罪，这三种行为都妨害了国家对公司、企业管理秩序，应当构成犯罪。它们是逃废债务，损害债权人和广大投资者利益的典型手法，对证券市场也有严重影响，必须严加惩治。

　　对公司、企业人员

　　贿赂罪增加了新内容

　　刑法修正案（六）第七条、第八条

　　【解读】

　　一、扩大了公司、企业人员受贿罪的主体范围。原刑法第163条的公司、企业人员受贿罪的主体只限于“公司、企业的工作人员”，法案第7条增加了“或者其他单位的工作人员”，例如事业单位（医院、学校）的工作人员，扩大了主体范围。这一扩大还相应延伸至本条第二款；“其他国有单位”则引入第三款。

　　二、扩大了行贿对象范围

　　原刑法第164条第一款的“对公司、企业人员行贿罪”的对象仅限于“公司、企业的工作人员”，法案第8条增加了“或者其他单位的工作人员”。相应也扩大了行贿对象的范围。

　　此外，法案第十条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条等条文规定的银行犯罪、洗钱犯罪与证券市场的各种犯罪行为关系也很密切，本文限于篇幅，不再阐述。

　　本报记者 夏丽华 摄影

　　本报记者 夏丽华

　　为期6天的十届全国人大常委会第二十二次会议昨日闭会，在随后召开的新闻发布会上，全国人大常委会法工委刑法室主任郎胜，就这次会议表决通过的刑法修正案（六），回答了中外记者的提问。

　　操纵市场罪：不会形同虚设

　　此次对刑法的修改，加重了对一些犯罪的刑罚，比如操纵证券、期货市场罪，最高可判十年。

　　虽然刑法修正案（六）以罗列的方式，对三项操纵罪进行了比较详细地界定，并有“以其他方式操纵证券、期货市场的”兜底性条款，但人们仍有这样的疑问：会不会因为实践中调查取证难，导致这一罪名形同虚设？

　　对此，郎胜说，证券市场的犯罪是最复杂的、高智商的犯罪，操纵罪在实践中难以查证和界定，是世界共有的难题，但并不是说这项罪名的设立就是形同虚设。为此，我们还将与相关部门做进一步的研究，在具体的司法实践中不断推动对此类犯罪行为的打击。

　　“掏空”上市公司罪：

　　须把握本质特征

　　郎胜说，刑法修正案（六）在界定“掏空”上市公司行为的表现形式上加了一个兜底条款，即“采用其他方式损害上市公司利益的”。这有利于保护广大投资者的利益。但是，在具体的执法当中，司法机关必须严格地把握这个罪的本质特征，根据具体情况作出判断和裁量，在执行当中，不应当也不至于发生这一规定被滥用的情形。

　　郎胜说，用法律把经济生活中的各种行为一一加以规定是不太可能的，因此在界定“掏空”上市公司行为的表现形式上加了一个兜底的条款。在具体的执法当中，司法机关必须严格地把握这个罪的本质特征，根据具体情况作出判断和裁量。

　　他进一步解释说，刑法修正案（六）规定了上市公司的董事、监事、其他高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司，从事损害公司利益的行为，要追究当事人的责任。这条罪的本质特征规定得非常明确，一是该罪的主体是对公司具有支配能力的董事、监事和高级管理人员；二是违背了对公司的忠实义务；三是从事了损害公司利益的行为。

　　发生安全事故：

　　追究雇主和法人代表的责任

　　发生安全事故罪时，是否追究雇主和法人代表的责任？对于记者的这一提问，郎胜说，根据修正案（六）的规定，发生重大的安全事故，构成犯罪的，应该追究直接负责的主管人员和其他负责人员的责任，这里的“直接主管人员”和“其他责任人”包含了对事故负有责任的雇主和法定代表人。

　　“这样的表述是刑法的专门术语。”他说，这次修正案（六）进一步加重了对雇主强令职工违章作业造成事故的刑事责任，加重了刑罚。而且对于发生事故后，不报告或者是谎报，贻误了事故抢救的行为，也规定为犯罪，这一点是新增的。

　　操纵市场罪不会形同虚设

　　中华人民共和国刑法修正案（六）

　　中华人民共和国主席令

　　第五十一号

　　《中华人民共和国刑法修正案（六）》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2006年6月29日通过，现予公布，自公布之日起施行。

　　中华人民共和国主席胡锦涛

　　2006年6月29日

　　一、将刑法第一百三十四条修改为：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”

　　二、将刑法第一百三十五条修改为：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

　　三、在刑法第一百三十五条后增加一条，作为第一百三十五条之一：“举办大型群众性活动违反安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

　　四、在刑法第一百三十九条后增加一条，作为第一百三十九条之一：“在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

　　五、将刑法第一百六十一条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

　　六、在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

　　七、将刑法第一百六十三条修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

　　“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”

　　八、将刑法第一百六十四条第一款修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　九、在刑法第一百六十九条后增加一条，作为第一百六十九条之一：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　“（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　“（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

　　“（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　“（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

　　“（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

　　“（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

　　“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

　　“犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

　　十、在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

　　十一、将刑法第一百八十二条修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　“（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

　　“（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

　　“（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

　　“（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。

　　“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

　　十二、在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　“社会保障基金管理机构、

住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险

资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

　　十三、将刑法第一百八十六条第一款、第二款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

　　“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。”

　　十四、将刑法第一百八十七条第一款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”

　　十五、将刑法第一百八十八条第一款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。”

　　十六、将刑法第一百九十一条第一款修改为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、

金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：

　　“（一）提供资金帐户的；

　　“（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

　　“（三）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；

　　“（四）协助将资金汇往境外的；

　　“（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”

　　十七、在刑法第二百六十二条后增加一条，作为第二百六十二条之一：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　十八、将刑法第三百零三条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　十九、将刑法第三百一十二条修改为：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　二十、在刑法第三百九十九条后增加一条，作为第三百九十九条之一：“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

　　二十一、本修正案自公布之日起施行。