12年难产 反垄断法有难言之隐

　　

本报实习记者 费扬生

　　日前，中集集团收购荷兰博格遭遇欧盟反垄断机构的阻击，而在半月前，美国凯雷集团收购徐工机械一度传闻有变，此项并购是否构成市场垄断成为商务部关注的重点。种种迹象表明，在中国，对外资并购的警惕性也在增强。

　　而12年前就被列入议事日程的《反垄断法》再次被列入2006年全国人大的立法计划，这部法能否顺利通过，它能不能给中国经常带来安全感，自然让人备加关注。

　　警惕外资并购

　　在刚刚结束的两会上，国内对外资收购我国企业的担心突出表现了出来。前国家统计局局长李德水就曾指出，一些跨国公司目前在华的收购战略有“三个必须”的基本要求，即必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15％。外资并购已危及国家经济安全，必须规范。不少代表、委员还对卡特彼勒收购厦工提出了异议。

　　据了解，自1992以来，中国共吸收了3200多亿美元的FDI（外商直接投资）；同时，众多的投资基金纷纷涌入并“大打出手”：乐凯胶卷、南孚电池、佳木斯联合收割机厂、大连电机厂等等国内品牌企业都被外资“收编”。外资并购不仅造成国内知名品牌的丧失，而且也制造了一些遏制竞争的现象。不少投资基金获利退出后便把控股公司倒手他人，其间不乏转卖给原公司的外国竞争对手的现象。如南孚电池被摩根控股后便被卖给了其竞争对手吉列公司，后者生产金霸王电池。

　　面对日益活跃的外资并购和FDI热潮，保护民族产业、保障国家经济安全的确成为一个问题，不少人期望《反垄断法》能够担此重任。商务部研究院梅新育博士认为，反垄断法必须为中国国内产业安全服务，必须保证外资不能控制中国的战略性产业，不能在中国任何一个市场上占据过大份额。

　　事实上，对于外国资本的进入，大多数国家都有所控制，或采取反垄断法，或采取特别立法。我国目前对外商投资的管理还很不到位，相关的法律法规也比较欠缺，外商投资行为亟待法制化。

　　据中国政法大学教授时建中介绍，《反垄断法》不会对外资并购中国企业作出特殊的规定，因为这不符合WTO精神，但会设置一个“开关”来掌控经营者集中的行为。他说，《反垄断法》中所言的“经营者集中”也就是通常所说的企业集中、企业并购。它不仅是指公司法意义上的企业并购，也指证券法意义上的股权占有和资产收购，还包括人事兼任。这些情况都使企业控制范围得以扩大，市场地位得以增强，有可能构成垄断，妨碍自由竞争。因此，“经营者集中”是《反垄断法》关注的一个重点内容。

　　时建中认为，在经营者集中问题上大有维护国家利益的用武之地，即规定企业并购前后的市场集中度，据此设立一个反垄断法“抓大放小”的“开关”，即国家介入企业并购的一个条件；一旦触及这个“开关”，企业并购就进入了反垄断审查程序。因此，如何设置这个“开关”就成为《反垄断法》的关键，时建中称，中国主要是按照企业销售额来设置的。

　　在2003年，外经贸部（现在的商务部）颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，也设置过“开关”。规定称：外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向外经贸部和国家工商行政管理总局报告：（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。

　　正如欧盟启动对中集集团收购行为的反垄断调查一样，我国掌控好这个“开关”也可以从容面对外资对民族行业的“入侵”。但必须注意的是，反垄断法不是保护竞争者，而是要保障一个自由的、有效的经济秩序，所以不会有专门针对外资收购的条文，也不是反对一切外资并购行为。

　　时建中认为，对反垄断法的认识不要激起民粹主义，不要把所有的希望都寄托在反垄断法上。

　　“难言之隐”

　　尽管人们对反垄断法的出台抱有极高的期待，但它12年的“难产”似乎也在告诉人们它的“难言之隐”。

　　早在12年前，反垄断法被提上日程，而国内行政垄断问题成了一道难以越过的“坎”。实际上，中国处于从计划经济体制向市场经济体制转型中的这一现实，使得反垄断法无法规避行政垄断这个争论最大的问题。

　　行政垄断最核心的表现就是行政权力的滥用。在时建中看来，这种滥用造成了行政垄断的两大类型：从纵向上看是行业垄断；从横向上看是地区封锁。要有效地规制行政垄断，需要认识其形成的原因，从多方面入手，仅仅靠反垄断法是不可能实现标本兼治的。

　　时建中认为，反垄断法在规制行业垄断上大有可为。通过产权多元化、放松市场管制等手段，电信业等主要垄断性行业进入了寡头竞争状态，依据禁止滥用市场支配地位的原则，反垄断法可以由此来规制行政垄断。

　　而在梅新育博士看来，如今的国际市场是以寡头垄断为特征的，越是资金和技术密集度高的行业，这一特征越明显。如果一个国家以完全竞争的产业组织结构与之对接，那么这个国家在国际利益分配格局中注定要吃亏。他主张我国《反垄断法》立法应借鉴德国、美国准许设立出口卡特尔的做法，确定“外经贸竞争例外”原则。

　　对于地区封锁，这不仅仅是一个地方利益博弈的问题，还涉及到整个产业结构的布局不合理，需要有完善财政制度改革、调整产业布局等多方面的治本之策。

　　事实上，在政府职能改革尚待进一步深入的情况下，地方政府为了完成国企改革任务，也为了招商引资的政绩，都比较倾向于外资并购地方国企，并没有考虑到行业的整体形势。而且，在旧有的条块分割尚未打破的情况下，地区间的国企整合也颇有难度。

　　时建中说，在成熟的市场经济国家，反垄断法被誉为“经济宪法”，在现代市场经济运行体系中处于十分重要的地位，但反垄断法不是万能的，它不可能解决诸如保护民族产业、促进产业结构调整等所有与竞争相关的问题。

　　执行之困

　　“只闻楼梯响，不见人下来”。

　　这是我国《反垄断法》12年来的“难产”经历总结。

　　反垄断法难产原因多多，但部门利益的协调是一个重要因素。商务部、发改委和国家工商总局都曾力争要做反垄断法的立法、执法主体，坊间称之为“三龙治水”。

　　不少专家认为，要监控垄断行业，必须要有一个独立的、权威的和专业的反垄断机构，以超越反垄断法主管机关与行业监管机关的利益绞缠这个难题。

　　时建中认为，反垄断法执行的难题最主要的在于反垄断法主管机关与行业监管机关的关系。据了解，各国对反垄断法的执行主要有由行业监管机关负责、由反垄断机构负责以及双方共同负责等三种方式。美国的反垄断机构是司法部和反托拉斯委员会；德国是联邦卡特尔局；日韩是公平交易委员会。

　　反垄断法是针对各行各业的普遍情况而设的，是一般法，根据特别法优于一般法的规定，它应该让位于《电信法》之类的特殊法。那么，对电信行业的垄断行为如何执法呢？时建中分析，在中国，如果由行业监管机关来负责的话，由于其与被监管企业之间有着共同利益，这会使法律形同虚设。而且，如果反垄断机构是一个行业主管机关的话，还面临着行政级别上的难题，即其无法有效监管行政级别与之相同或比它高的那些部门主管的垄断行业。另外，反垄断的执法权如果被肢解，也会使反垄断效果大打折扣；他主张由专门的、权威的、独立的反垄断机构来执法。另一方面，如果鼓励民众参与进来可以使反垄断法起到更实际的效果。比如，反垄断法规定私人诉讼，并借鉴美国经验，实施“三倍赔偿”原则。

　　对外资并购的控制和行政垄断的规制，在相当程度上都是一个执法问题，如何处理执法难的问题是反垄断法的重中之重。

　　据了解，目前，国务院法制办在主导反垄断法工作，估计今年6月份能提交审议；而反垄断机构很可能下属于国务院。