(证券与法) 股改中代付对价的法律保障

　　宋一欣

　　代为支付对价的争议与法律完善

　　非流通股股东向流通股股东支付对价而获得流通权，是这次股权分置改革的基本特征。但非流通股股东中对支付对价的态度并不完全一致，有的非流通股股东明确不同意支付对 价，也有的非流通股股东事实上已经消失而无法表态。因此，股改管理办法规定，股改方案只需全体股东与流通股股东的两个三分之二的同意即可实施，对于持异议或已消失的非流通股股东应支付的对价，可以由其他非流通股股东代为垫付。然而，对于代为支付对价的问题却存在一定的争议，法律争议点主要是垫付是否构成侵权以及垫付人有否追偿权，对此，有必要加以法律明确和制度完善。

　　只要在相关股东大会决议范围内实施垫付、实现代为支付对价行为，不构成对异议股东的侵权和利益侵犯，也不是部分非流通股股东代人做出处分他人财产的意思表示。在相关股东大会上，依法、依章程通过的决议对包括异议股东在内的全体股东具有约束力，也约束实施垫付、实现代为支付对价的行为，这是《公司法》“资本多数决”原则的体现。该原则体现了股东共益权优于股东自益权、股东集体利益优于股东个体利益的特征；这也是公司全体股东通过章程与股东大会决议作出的集体意思表示，作为集体中一员的异议股东无疑也应当遵守集体意志；同样，这种约束力反映了股权分置改革的“效率优先、兼顾公平”的精神。尽管如此，股改中，异议股东的合法权利仍应当得到保护、其意思表示仍应得到尊重。

　　作为垫付人的非流通股股东，根据相关股东大会决议，在实施垫付、实现代为支付对价行为、履行相关义务后，便与被垫付人之间构成了债权债务关系，垫付人自然获得了相当于已代付对价额的债权，而被垫付人则自动形成了相应的债务。被垫付人拒绝履行相应的偿债义务，垫付人则有权行使索债的追偿权。根据《民法通则》的有关规定，垫付人的追偿权理应受到法律保护。实际上，垫付人的代为支付对价行为有点类似“无因管理”的特点，被垫付人若在没有偿还债务的情况下直接将持有的非流通股流通，就是一种“不当得利”。

　　代为支付对价所形成的法律关系后，相应的制度保障措施应当予以健全，垫付人(大股东)与被垫付人(异议股东)各自的合法权益都应得到保护。对此，笔者建议如下:其一，垫付和代为支付对价的意思表示，光有大股东、垫付人的承诺显然是不够的，必须根据公司章程通过相关股东大会决议加以明确。这种明确包括在程序上的垫付行为实施过程和监督措施、在实体上的垫付对价要求和追偿权利，否则，就会变成了大股东、垫付人单方面的意思表示，其可能会有代人处分财产之嫌，也容易引起不必要的法律纠纷。其二，异议股东在相关股东大会决议通过、其意思表示不能实现的情况下，有权要求参照《公司法》异议股东股份回购请求权的有关规定，要求大股东将异议股东所持有的非流通股股份通过协议的方式予以收购。但这种收购必须遵循《证券法》有关收购的规定，监管部门也有必要根据目前股改的现状专门制定异议股东非流通股股份收购请求权及收购要约豁免的细化规定。同时，与这种请求权项配套，应当建立由独立第三方审计机构作出的评估报告，形成收购的公允价值。其三，垫付行为完成后，应当防止被垫付人规避法律的行为，保护垫付人的合法权益。垫付人从被垫付人处索回已支付的对价款，应当通过有关司法途径来完成(如人民法院)，而不是直接通过证券登记结算机构来完成，被垫付人若拒绝向垫付人归还已付的对价款，垫付人可以直接向人民法院起诉要求归还，并冻结其相应的股份，最后通过法律文书裁定让被垫付人完成有关股份转移。如果证券登记结算机构对存在代为支付对价行为的非流通股股份能自动限制流通，直至有垫付双方协议或法院判决才解除限制，则更妥。另外，已消失的非流通股股东所持有的流通股股份，若发生代为支付对价行为而垫付人需索债的，则必须通过法院，并应有相应的公告期与行权期。

　　代募集法人股股东支付对价问题

　　九十年代前期，证券市场发展之初，许多上市公司都发行了部分募集法人股，其溢价发行的发行价与流通股的溢价发行价相同或相近。由于当时约定暂时不能上市流通，其转让只能通过拍卖或者要约收购豁免的方式进行，而流转对象必须是法人。因此，其流动性大大受到限制，成为证券市场中的历史遗留问题。但及至股权分置改革的今天，这部分募集法人股问题的解决在一定程度上却成为改革的难点。其中，由于高发行价而使非流通的募集法人股股东支付对价产生困难并对股改产生抵触情绪，也有许多募集法人股股东由于年代久远、持有人几经变更、法人事实上歇业等因素而被“宣告失踪”，这都给股权分置改革带来了麻烦。

　　股改中，滨海

能源、

东方明珠、申能股份等上市公司，分别对募集法人股采取的做法是，既不让募集法人股股东支付对价或参与执行对价安排、也不获得对价，其应付的对价由其他非流通股股东支付，即由其他非流通股股东对募集法人股股东作出代为支付对价承诺，而募集法人股股东持有的非流通股股份，自改革方案实施之日起的12个月内不得上市交易或者转让，这不失为解决问题的一种办法。应该说，这也许是解决证券市场历史遗留问题的模式。

　　但是，像这样由其他非流通股股东对募集法人股股东代为支付对价的做法，必须注意两个问题:其一，为募集法人股代付后，今后募集法人股股东需要流通，是否应偿还代付的对价？答案是肯定的，代付不是赠予，募集法人股股东认为其所持的募集法人股股份需要流通时，也应当支付对价，由于其他非流通股股东已经先期代为垫付，其转支付给垫付人即可，除非垫付人从一开始就在股改文件中明示可以不必偿还。其二，虽然都是非流通股，但募集法人股支付对价是否应当等同于一般的非流通股对价？答案是否定的。股改既要考虑现实流通的因素，也要考虑历史溢价发行的因素，募集法人股历史溢价远远高于一般的非流通股，这表明其已支付了大部分款项(这些款项当时称为溢价、今天称为对价)，款项进入上市公司股份。因此，我们不能要求募集法人股支付相同于一般的非流通股的对价，其对价标准应远远低于一般的非流通股对价。在有募集法人股的上市公司中，股改时应实行差别对价，否则，代为支付的垫付人的压力也很大，如宏盛科技以持股45.29％的比例承担了75％的对价，其差额部分系募集法人股股份总量。