证券民事赔偿增加新渠道

　　罗文志喻永会

　　新修订的《公司法》更加尊重公司章程的效力，允许公司章程在很多问题上，包括公司股东之间、股东与公司之间、公司与管理层之间的权利义务关系问题上进行比以前更加个性化的自由约定。预计今后公司章程将一改以往内容千篇一律的状况，出现各不相同乃至千变万化的内容。由于这一重大变化，公司章程对公司治理的重要作用更加凸显，章程条款的 个性化内容将对公司各个方面的行为产生直接的影响。证券民事赔偿将改变以往只能单纯依据法律的强制性规定来索赔的状况，如果上市公司章程中订立相应的条款，股东也可以依据章程提出证券民事赔偿要求。

　　按照民法理论，民事责任包括侵权责任和违约责任，追究侵权责任需要有法律依据，追究违约责任需要有合同。侵权责任是一种过错责任，受害方只有证明侵权人存在过错才可以要求其作出赔偿。而违约责任一般认为是一种严格责任，即投资者只要证明损失是责任人的违约行为造成即可，不需要证明违约方有过错，违约方只能依据法定事由主张免责。因此，不难看出，违约责任更能保护受害方的利益。但对投资者极为不利的现实情况是，以前的

证券民事赔偿责任在相关规定中被认定为一种特殊侵权责任，因此投资者主张索赔时从一开始就已处于被动，索赔非常困难。

　　今后证券民事赔偿增加了一条新的渠道，可以通过章程的约定来获得。章程的内容可以视为公司全体股东对有关公司事务的约定，从这层意义上来讲，公司章程即股东之间的合同。合同实行“意思自治”，只要章程内容不违背相关法规的强制性规定，就属合法有效，对全体股东及公司、公司董事、监事及高级管理人员等产生法律效力。依据相关法规的强制性规定和依据公司章程的约定主张证券民事赔偿有很多不同。索赔权利的来源、赔偿责任人、赔偿金额、赔偿情形都不一样，用一句话来概括，前者必须有明文规定(法定)，而后者可以自由协商(约定)。笔者认为，后者比前者更有利于保护投资者利益，例如以约定方式索赔时，只要存在违约行为，投资者没有损失也可以要求获得赔偿。从以前法定证券民事赔偿推进比较缓慢的现实情况来看，约定证券民事赔偿可能更能发挥保护投资者的巨大作用，约定证券民事赔偿责任可以比法定证券民事赔偿范围更大，金额更高，索赔更方便。

　　目前，股市上大股东占用上市公司资金、强迫上市公司为其担保、上市公司信息披露违规等现象屡禁不止，很多上市公司正在面临着诚信危机，投资者信心严重不足。如果今后在上市公司章程中增加相应条款，明确规定一旦发生这种情况就由相应的责任人对投资者直接作出赔偿，则类似情况有望明显减少。类似条款等于表明了公司大股东以及公司高管人员等对投资者作出的具有法律效力的庄严承诺，对约束大股东和公司董事、监事、高级管理人员的行为，增加其诚信度，保护投资者的利益，增强其信心无疑具有非常独特的作用。