小议两法：利于股份公司设立 重在投资者保护

　　--小议新《公司法》与《证券法》

　　2005年10月27日十届全国人大常务委员会第十八次会议通过了重新修订的《公司法》与《证券法》。这次修订总结了十多年来我国经济发展的实践经验与理论成果，对两部法律中不适合时代发展的制度进行了摒弃，将公司治理实践中取得的经验教训融入新法，同时体现了十多年来理论研究的成果，使《公司法》与《证券法》的整体构架及具体制度更为合 理、更具备可操作性。

　　新修订的《公司法》在公司的设立制度上进行了重大修改，《证券法》则更注重保护投资者的权益，本文就着重从这两方面讨论修订后的《公司法》与《证券法》。

　　一、新《公司法》放宽了股份有限公司的设立条件，有利于这种先进的现代公司制度在更大范围内适用

　　1、降低了股份有限公司的设立门槛

　　第一、设立股份有限公司只需有公司住所即可，而不再以固定的生产经营场所和必要的生产经营条件为要求，使股份有限公司的设立操作更为灵活。

　　第二、设立股份有限公司的发起人只需两人以上即可，而不需要由五人以上才可以设立股份有限公司。原先五人以上方可设立股份有限公司的制度一方面不适应目前的经济发展程度，如果两人具有足够的资金实力就能够设立股份有限公司就无需为了符合法定条件再增加发起人；另一方面，在安全性上，无论是由五个人签订发起人协议还是由两人签订发起人协议，均由发起人协议约束股份有限公司的各个发起人，因此人数的限制失去其实际意义。在国外，有限责任公司与股份有限公司的实质条件也趋于一致。《公司法》的这一修改符合实践及理论的发展，也符合国际趋势。

　　第三、股份有限公司的注册资本最低限额下调为500万元人民币。改革开放二十多年来，已经积累了大量的社会财富，与此同时下调股份有限公司的注册资本最低限额很大程度上使更多的人能选择股份有限公司这一先进的现代公司制度，股份有限公司的增多在一定程度上有利于我国公司治理结构的改善。

　　2、简化了股份公司设立的程序

　　股份有限公司的设立不再需要经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。一方面，我国政府的职能正在发生转变，政府在涉入社会经济生活的广度及深度上均进行了巨大的调整，更符合社会主义市场经济的要求。《公司法》的这一改动印证了这一点，设立股份有限公司涉及的行业许可完全可以由《行政许可法》予以调整，无需再对股份有限公司的设立进行特别批准。另一方面，也为了便于股份有限公司的设立，增加社会经济生活的灵活性。

　　3、放宽了公司资本形成制度

　　世界各国的公司法根据本国的历史发展形成了各不相同的资本形成制度，对此归纳主要有法定资本制、授权资本制和折中资本制三类。

　　法定资本制是指在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行、全部认足或募足，否则公司不得成立的资本制度。在一次性认足或募足的基础上，可以一次性缴纳或分期缴纳股款。大陆法系国家多采用此种资本制度。

　　授权资本制度是指在公司设立时，虽然应在章程中载明公司资本总额，但公司不必发行资本的全部，只要认足或缴足资本总额的一部分，公司即可成立，其余部分授权董事会在认为必要时一次或分次发行或募集。英美法系国家多采用此种资本制度。

　　鉴于两种制度均有各自的优点与缺点，大陆法系国家在发展自身资本形成制度的过程中，逐渐产生了折中资本制，即在本国原有的法定资本制基础上，融入了授权资本制。

　　我国原先采用的是法定资本制，而且是最为严格的法定资本制，即不仅要一次认足或募足全部资本总额，且必须一次缴纳全部股款，这样使得大型股份公司的成立严重受阻，浪费或闲置了某些公司的资本，也使公司再次增资的程序繁杂，费时费钱。

　　修订后的《公司法》对这一制度有了一定的改变，新《公司法》规定：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

　　虽然修订后的资本形成制度仍为法定资本制，但允许发起人分期缴纳股款，这在一定程度上改善了资本形成制度的弊端；同时，也使国内公司的设立享受外商投资企业同等待遇，一定程度上有利于我国公司的发展，使内地公司在我国入世后与境外企业享有同等的竞争环境也一定程度上避免内地公司为了利用对外资的优惠政策而导致本国利益的损失。

　　二、修订后的《证券法》在总结我国证券市场发展的经验教训基础上，将更有力地保护广大投资者的权益

　　第一、修订后的《证券法》明确区分了公开发行证券和非公开发行证券。

　　根据《证券法》第十条，以下三种情况为公开发行证券：(一)向不特定对象发行证券；(二)向累计超过二百人的特定对象发行证券；(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。除上述情况外的发行证券均为非公开发行证券。

　　在这一基础上，修订后的《证券法》摒弃了原先发行证券条件原则性的规定，分别明确规定了公开发行新股和公开发行债券的条件。其中，《证券法》第十三条规定了发行新股的条件：(一)具备健全且运行良好的组织机构；

　　(二)具有持续盈利能力，财务状况良好；

　　(三)最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；

　　(四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

　　第十六条规定了发行债券的条件：

　　(一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；

　　(二)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；

　　(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；

　　(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；

　　(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平；

　　(六)国务院规定的其他条件。

　　这就使证券发行的条件上升到法律的高度，《证券法》第二十六条同时规定了违反上述条件的处理：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。

　　发行证券条件与处理方式及法律责任相结合，更有利于保护投资者的权益。

　　第二、在操作上，引入了代收股款银行的方法。

　　无论是公开发行股票还是非公开发行股票，都必须具有明确代收股款银行，《证券法》的第十二条和第十四条分别对此进行了规定。虽然这一方法在《证券法》修订以前已被采用，但在法律中明确这一操作方法还是首次。这样，一方面使得股款的流动更为安全；另一方面也使银行成为责任人--银行无疑负有监督责任，监督股款的流动。这也体现了新《证券法》较强的操作性。

　　第三、在信息披露方面，新《证券法》的持续披露制度更为详细。

　　尤为令人耳目一新的是，修订后的《证券法》扩大了信息披露的责任人，将上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、发行人、上市公司的控股股东、实际控制人增加为责任人，除非上述人员能证明自己没有过错，否则均要对不合法的信息披露对投资者在证券交易中受到的损失承担连带赔偿责任。这明确了各方面的责任主体，无疑对投资者是极为有利的。

　　第四、新《证券法》对第十一章法律责任也做了较大修改。

　　一是扩大了责任的主体范围。上市公司的高级管理人员、控股股东及实际控制人、证券服务机构及其从业人员均将承担不同的法律责任。与证券有关的人员种类多、人数多，扩大责任范围，使各类人员均受到制约无疑将会使证券市场更为规范。

　　二是责任更为具体。证券交易涉及的操作程序十分繁杂，修订后的《证券法》对这其中的各种行为及程序均规定了相应的法律责任，一改原《证券法》原则性规定多详细规定少的局面，使责任更详细，监管更严密。

　　三是责任形式增多。原《证券法》的责任形式主要为罚款，这一形式的作用是有限，并不能彻底解决存在的问题。修订后的《证券法》增加了责任形式，对不同的人员不同的行为分别可以适用赔偿责任、罚款、警告、行政处分、撤职、撤销任职资格或从业资格、责令关闭及承担刑事责任，这些责任形式已涵盖了民事责任、行政责任和刑事责任。

　　四是罚款力度上升。我国经济发展到目前阶段，财富已有所积累，如果再适用原来的标准制定罚款额度已难以起到教育和惩罚的作用。新《证券法》根据不同的情况，在罚款额度上分别提高了不同的倍数，也使法律责任的轻重一定程度上符合时代的发展。

　　《公司法》和《证券法》的修订，将对我国的经济发展起积极作用，对法制建设起推动作用，更符合构建

和谐社会对制定好的法律的要求。

　　作者：金茂律师事务所 李志强 陶滕云