外资并购上市公司应注重保护中小股东

　　□ 证泰律师事务所主任 赵曾海

　　随着我国对外开放的深入和经济的快速发展，我国利用外资的数量越来越大。其中，以外资并购我国企业为形式的直接投资逐年增长，外资并购我国上市公司也开始出现。

　　外资并购在我国发展时间较短，我国目前尚无一部统一的关于外资并购方面的立法 。在法律方面，关于外资并购主要适用《合同法》、《公司法》和《证券法》的相关规定。除此之外，主要是一些部门规章和政策，内容主要涉及外资并购准入、国有资产管理以及上市公司的管理方面。

　　外资并购上市公司应注意的法律问题主要是对上市公司中小股东的保护。

　　在外资并购上市公司中，由于收购方(外资)和被并购方(上市公司)的股东尤其是中小股东之间存在着严重的信息不对称，这就需要立法对公司并购中的投资者保护做出规定，外资并购上市公司除了应适用我国《证券法》关于上市公司收购的相关规定外，还应适用中国证监会发布的《管理办法》及其与之相配套的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》(以下简称《披露办法》)。

　　《管理办法》并没有区分内资和外资并购，而是不加区分地对收购者的主体资格、实施收购的行为，其应当承担的义务和法律责任，对被收购过程中应当承担的义务和应尽的责任都做了相关的规定。

　　《管理办法》第8条规定：“上市公司的控股股东和其他实际控制人对其所控制的上市公司及该公司其他股东负有诚信义务。收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履行保证。”第9条规定：“上市公司的董事、监事和高级管理人员对其所任职的上市公司及其股东负有诚信义务。”因此，这一规定补充了我国《公司法》的规定，不仅规定了“诚信义务”这一公司法所没有规定的概念，而且在义务主体上也进行了宽泛的界定，即不仅规定了上市公司的董事、监事和高级管理人员对上市公司及其股东负有诚信义务，而且还把上市公司的控股股东和其他实际控制人列为义务主体。

　　除此之外，《管理办法》还同时把收购人也明确规定为承担诚信义务的主体，要求他们对所收购的上市公司及其股东负有诚信义务。这是《管理办法》的一大创新。

　　因此，外资进行并购上市公司时，要承担诚信义务，不能损害上市公司和股东的利益。《披露办法》则对收购人规定了披露其资信状况等有关信息的义务，初步建立起上市公司并购的信息披露体系。

　　同时，由于我国上市公司中国有股和法人股的比重较大，在上市公司并购中，如何确定国有股和法人股的转让价格是关键问题。

　　我国有关法规和政策对转让价格的评估方法和转让价格的确定方式做了规定。关于转让价格的评估方法，《利用外资改组国有企业暂行规定》允许非国有资产转让时应采用国际通行的评估方法。对于国有资产转让的评估，仍要求适用国有资产管理的有关规定，包括《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法实施细则》等相关规定进行评估，以评估后的净资产值为基础确定转让价格，通常不得低于净资产值的90%。关于转让价格的确定方式，《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》中规定，向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。但目前我国对国有资产和非国有资产采取了不同的估价方法，方法上不科学。虽然规定了公开竞价方式，但对于具体的程序则没有规定，而且操作性不强。