概述股改方案修改的规制与司法救济

　　宋一欣

　　上周，股权分置改革进程在取得积极进展的同时，还发生了如下事情:其一，有关媒体报道，几十家股改的上市公司，经过与流通股股东沟通与协商后，股改方案纷纷作了修改。这种修改既表现为提高对价方面，使提高对价成为修改方案的主流，也表现为非流通股股东承诺的重大修正方面，包括设置追送条件和程序。而承诺的修订主要集中在延长持有锁定期 、减持条件和禁售价格的修订上，也有的股改方案则更加明确了实施管理层激励计划的条件。其二，中化国际股改方案实施后，公司大股东突然在承诺增持上限1.2亿股的二分之一强即6663.28万股时宣布已经完成增持计划，引发了市场对股改方案的增持承诺条件的争议。即“不超过”某一数字时可否认为能够在该数字以下的任何数额上结束增持，此行为是否有违约之嫌？管理层是否在审批股改方案时，应当强行规定增持条件不单单应约定上限即“不超过”，也应当约定下限即“不少于”。

　　股改方案修改应予规制

　　无论

股权分置改革试点期间还是全面铺开后，都存在大面积的股改方案被修订的情况。有些股改方案的修改是非流通股股东听取流通股股东意见、积极改革、主动让利或修订不尽如人意的方案文字的结果。也有的股改方案的修改是非流通股股东出于投资者关系、公共关系、股改策略或随大流的考虑。但也有的股改方案的修改完全是非流通股股东出于故意压低价格、隐瞒真实情况与底线、在被人诘问后适当调整以显示其“改革决心”与“让利诚意”的技巧玩弄。故而，监管部门已经在制度上限制了股改方案修改的次数。

　　如果说，股改试点期间由于缺乏标准、缺乏制度、处于探索阶段而反复博弈、修改股改方案还情有可原，那么，全面铺开后的今天，法律认可的承诺方式方案也有了，相关制度与规范也健全了，前面的案例与格式参照也完整了，保荐人与律师也登堂入室了，却还是看到大面积的股改方案被修订的情况，这似乎值得令人质疑。人们不禁要问，非流通股大股东为什么不可以对股改方案一次到位，尽显诚意、彻底让利？

　　因此，光限制了股改方案修改的次数显然是不够的，最好的办法是监管部门或交易所制定对价或承诺的指导性标准(如通过《备忘录》方式)。这种标准中应当涵盖可以建立相对公平的补偿标准的测算原则、因素与权重，使得股改方案操作上具有透明度与可参照性，防止大修大改的情况。值得监控的股改方案修改的行为有:对价或承诺大幅度调整；对价或承诺构成形式花样过多；涉及增持及增持标准的承诺；必须不作为的承诺过多等。需要指出的是，国企大盘股的股改方案被修改的也较频繁、内容也较多，国企大盘股理应既是股改的先锋，也应是保护流通股股东权益的典范。

　　同时，除了对股改方案修改方式作出规制外，还应当着眼于股改方案的履行与践诺作出相应的规制。股改上市公司的非流通股股东提出股改方案以后，监管部门应当着眼于股改方案的履行与践诺、着眼于证券市场的稳定和投资者权益保障、着眼于减少法律用语的歧义并遏制规避法律的故意行为的角度加以审核，发现问题应当及时要求非流通股股东修改股改方案的有关条款。否则，对股改方案不予审批通过。其中，个体性的问题可以采取窗口指导的方式解决，形成了群体性问题则可以通过《备忘录》方式解决。比如中化国际增持条件的“不超过”或“不少于”的争议就很具有典型性，对同类问题，监管部门不应当无所作为，相关规定或标准应当尽快出台。

　　违约背诺的司法救济

　　当然，法律和投资者对违约背诺行为与规避法律行为也不是毫无作为的。根据民法原则，非流通股股东作出的所有承诺都具有法律效力，是一种单方面义务的法律行为。作出承诺的非流通股股东单方面向流通股股东承担义务，而不必要求流通股股东对其承担义务。承诺作出后，非经流通股股东同意，不得擅自变更或解除承诺，否则应当承担相应的违约责任。如果违约(无论应当作为而不作为，还是应当不作为而作为)，其他股东/流通股股东可以要求其改正，将其违法所得上交上市公司，承担相应的违约金并作出损失赔偿。如果拒绝，流通股股东可以通过诉讼手段要求其改正、支付违约金、上交违法所得并对损失予以赔偿。对此，投资者可以根据《合同法》、《证券法》和《民法通则》的有关规定行使权利，其他股东/流通股股东也可以要求上市公司董事会追究违约者的责任。如果上市公司董事会拒绝追究，流通股股东可以提起股东代表诉讼，代表上市公司追究其责任。对此，投资者可以根据《公司法》、《证券法》和《民法通则》的有关规定行使权利。

　　鉴于股权分置改革中，非流通股股东承诺的多样性和长期性，发生纠纷后涉及面的广泛性和复杂性，笔者建议，最高人民法院应当出台相应的司法解释，对有关违约行为的诉讼主体、责任追究、损失补偿、计算方法以及诉讼模式等作出规定，起到法律预防性的作用，保障股权分置改革和

资本市场的顺利发展。