访社科院专家刘俊海：境外流通股东无权获对价

　　记者 钱昊 北京报道

　　对于含有境外流通股(包括B股、H股、N股、S股等)上市公司的股权分置改革，一直存在一些不同意见，主要是A股市场之外的一些境外流通股股东订单认为自己也有权要求A股市场中的非流通股股东订单给付对价，否则会诉诸法律手段。

　　对此，著名公司法专家、中国社会科学院法学所研究员刘俊海教授在接受本报记者专访时表示，从法理上看，外资股东无权在股改中获得对价补偿，这并不违反股东平等原则。对可能出现的外资股东诉讼风险，A股市场的相关当事人无须惊慌，而应做到胜券在握、沉着应对。

　　记者:在你看来，含有外资股的A股市场上市公司的外资股东无权获得对价，法律上的依据是什么呢？

　　刘俊海:我认为，从法理上讲，至少有以下三方面理由:

　　理由之一，从侵权法角度看，A股市场中的非流通股股东订单获得其在A股市场的流通资格，并未损害外资股东的合法权益，不属于侵权行为，因而无需承担侵权行为之债。

　　股改的实质是A股市场中的非流通股股东订单获得其在A股市场的流通资格，而非在B股、H股、N股、L股、S股等市场的流通资格。因此，股改的法律关系当事人仅限于A股市场中的非流通股股东订单与流通股股东订单，与A股市场之外的市场主体无关。

　　理由之二，从合同法角度看，A股市场中的非流通股股东订单与A股流通股股东订单之外的其他股东并不存在合同关系。

　　在我国上市公司实践中，非流通股股东订单往往在面向A股流通股股东订单的上市公司《招股说明书》中承诺其所持股份暂不流通，而未向B股、H股、N股、L股、S股市场的流通股股东订单作出此种承诺。因此，A股市场中的非流通股股东订单取得在A股市场中的流通资格无需获得外资股东的同意，更无需向其支付对价。

　　理由之三，A股市场中的非流通股股东订单只向A股流通股股东订单给付对价并不违反股东平等原则。

　　所谓股东平等原则，指在基于股东资格而发生的公司与股东之间的法律关系中，所有股东均按其所持股份的性质、内容和数额享受平等待遇，并且免受不合理的不平等待遇，公司在面对其各类股东时应当一碗水端平。但是，股改的法律关系是A股市场中非流通股股东订单与流通股股东订单之间的法律关系，而不是公司与各类股东之间的法律关系，故而不存在上市公司对各类股东厚此薄彼的问题。

　　记者:从你的上述分析中，显而易见，外资流通股股东订单无权在股改中获得对价补偿。但我们注意到，有报道称，B股、H股等A股市场之外的流通股股东订单考虑在境外法院，对非流通股股东订单乃至上市公司提起给付对价的诉讼。对此，你认为，非流通股股东订单与上市公司应当如何应对？

　　刘俊海:对于有可能产生的法律诉讼风险，我觉得上市公司与非流通股股东订单根本无须惊慌。正如我刚才所言，从股改的法律关系、法律性质上看，外资流通股股东订单无权获得对价补偿。通过最近一段时间有关部门与媒体的解释说明，相信绝大多数理性的境外股东在认清股改的法律关系之后，会自觉抵制针对我国非流通股股东订单的滥诉行为。

　　即使个别境外股东提起民事诉讼，我也建议我们的上市公司或非流通股股东订单积极应诉，充分举证，向管辖法院廓清股改的法律关系，准确援引我国的《公司法》、《证券法》等法律法规以及国际商法学界的主流法理，说服管辖法院驳回原告的无理诉讼请求。

　　如果出现境外的管辖法院执意判决我国非流通股股东订单或上市公司败诉的情况，并申请或请求我国法院承认和执行此类判决时，我想，非流通股股东订单或上市公司可以要求我国法院援引《民事诉讼法》规定的“社会公共利益”条款作出不予承认和执行的裁定。

　　我国《民事诉讼法》第268条规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。

　　鉴于我国《合同法》的基本原则，合同相对性原则、合同自由原则、合同神圣原则必须遵守，而公平、公正、公开的证券市场秩序是我国社会公共利益的重要组成部分，因此，在外资流通股股东订单要求获得对价补偿这一问题上，对境外法院判决采取不予承认和执行的司法态度是可行的，因为这种判决违反了我国法律的基本原则与社会公共利益。