疑点待解 最高法和证监会共解券商破产法律困局

　　破产受理门槛、机构客户债权重要疑点待解

　　本报记者 陈欢 上海报道

　　三天，9月21日—23日，几乎不眠不休。晚上9：30还在房间里开小会。

　　麒麟山庄，深圳西北郊一处幽静的所在，两队人员低调入住，为这三天的会议。

　　一队是最高人民法院民二庭庭长宋晓明等人，还有一同前来的众多最高法中院民庭庭长。

　　另一队是证监会风险处置办主任吴清、证监会机构部主任黄红元、法律部主任王超、刚刚上任的证券投资者保护基金公司董事长陈共炎、中国证券登记结算交易公司总经理助理刘肃毅，以及正在被清算的各证券公司清算组、托管组、工作组组长。

　　为破解券商破产的法律困局，最高人民法院和证监会第一次坐到了一起。

　　止步行政清算

　　南方证券、

汉唐证券、大鹏证券、亚洲证券、

民安证券、武汉证券、北方证券，随着倒下的券商越来越多，一块大石头越来越沉重地压在最高法院和证监会心头：迄今为止，几乎没有一家证券公司进入司法破产程序(仅有一家例外，大连证券破产案于2003年6月25日被大连中院受理，但至今一次都没有开庭，仅仅受理而已)，所有的问题券商都在行政清算程序止步不前。

　　一位证券公司人士分析，现在证监会对问题券商的处理手法很明确，一般是首先找一家券商托管经纪业务，同时委派清算组进入，清理公司资产以及债权债务，同时央行给予再贷款，偿还个人债权债务，等清算完毕后，再去法院申请破产。这就是所谓的行政性清算。

　　“之所以要进行行政性清算，在于我国没有建立市场化的券商退出机制，具体地讲就是没有建立合理的补偿机制。”华东政法学院教授罗培新认为。

　　现在的问题是：凡是进入行政清算的，清算工作都遥遥无期，无法进入司法破产程序。这其中清算时间长的，如南方证券，已经进行了近两年。

　　这其中最主要的原因是法律的缺失。“我国现行的《破产法》和《民事诉讼法》企业破产还债程序中，都没有金融机构破产的规定。最高法出台的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中，主要针对的也是一般企业，金融机构破产无法简单套用。新《破产法》不知何时才能出台”。

　　因此，最高法已经把制定关于证券公司破产的司法解释提上日程。“我们这次会议其中一个目的就是找下面的同志摸情况，因为最高法不直接受理破产案件，比较熟悉情况的还是高院中院的庭长。”一位与会人士称。

　　受理门槛划在哪里

　　但是，法院受理证券公司破产的门槛应该划在哪里？

　　据接近最高法的人士介绍，最高法对此有一个大致的精神，基本上是“五个完”：个人债权债务清偿完；资产和账册清理移交完；证券类业务处置完；保证金缺口补完；员工安置完。此外还有一些其他的标准，比如突发事件的处理方案必须有，赃款赃物的处置方案要妥当。

　　但这一标准遭到了清算组的强烈反对。“如果按照这个标准，一个小券商都要清算半年甚至一年才能搞完，而且之前我们和法院沟通的时候，法院提出只解决资产负债的问题，不解决员工安置问题，如果有员工安置没结束的，即使已经受理的也要停下来，这样的话碰上一两个钉子户，行政清算永远也结束不了。”一位负责清算的组长表示。

　　而像南方证券这样的大型券商，“没有三年五年清算不完。”

　　但法院提出这样的受理门槛，自然有其理由。

　　2004年央行、财政部、银监会、证监会联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》规定，10万元以下的个人债权全额收购，10万元以上的个人债权9折收购。

　　“这是部门规章，法律上并没有这么规定，只能在行政清算程序适用，一旦进入司法破产程序，所有债权人的地位都是平等的，机构债权人和个人债权人必须按比例平等受偿，如果不在行政清算阶段把个人债权债务处置完，留到司法阶段就不能够全额或9折偿付，顶多2到3折，一旦处理不慎，可能引发社会问题。”一位接近最高法人士表示。

　　员工安置完毕也是法院一再坚持的受理门槛，“我们不怕债多，就怕人多。”上述人士笑言。“一个合议庭一般是3个人，就算加上2个书记员才5个人，不可能有时间应付员工。”但这点也是清算组最头疼的。

　　南方证券、大鹏证券、亚洲证券等清算组都碰到一样的问题，被划转到新证券公司(或者托管证券公司)的员工不愿意去，要求给予解除劳动合同的经济补偿金，即使同意划转的也要求工龄连续计算，否则也要补偿金。

　　清算组担心的是：一旦和员工就劳动纠纷仲裁或者诉讼，法院就认为员工没有安置完毕，不受理的话，进入司法破产将变得遥遥无期。

　　据知情人士透露，最高法坚持受理高门槛，并且在法院系统内部，一直要求接受破产申请的中院逐级报批，只有最高法批准了才能受理。而地方中院高院对受理券商破产案件也没有多少积极性，一是案情复杂压力大，无先例可循，其次诉讼费不高，比如大连证券案只有10万元，但付出的精力远远不止这个数。

　　这位人士进一步分析，因为券商很多是地方的，地方政府希望尽快进入司法程序，卸包袱，证监会因负有监管职责，同样希望能尽快进入司法程序，“这么多被清算券商压在证监会手上，证监会也希望能早点交出去”，所以，门槛到底高还是低，还是一个有待进一步协调的问题。

　　机构客户债权难认定

　　司法解释中争论的难题远不止受理门槛这一个，机构客户债权的认定也是一个很复杂的问题。“个人债权在行政清算中由央行再贷款解决，所以矛盾不突出，现在争论不下的是不同类型的机构债权的性质认定。”一与会人士表示。

　　挪用客户保证金是所有清算券商都存在的问题，而且很多数额还不小，五洲证券挪用客户保证金3亿多，大鹏证券挪用客户保证金近18亿元，南方证券挪用个人保证金部分超过80亿元。

　　客户保证金实际上并不是券商的钱，而是客户的钱，只是放在券商处代为保管。但被挪用之后，就无法区分，所谓“客户的钱”也就成为一句虚话。

　　因此，客户保证金不应该列入破产债权，“在破产程序中，客户可以行使对保证金的取回权。”上述接近最高法人士表示。

　　“这个问题每次开会都要争论。理论上是应该全部取回的，不应该作为破产债权按比例清偿，但是已经被券商挪用了，哪里有钱还给客户呢？央行再贷款主要用于偿付个人债权的，不可能拿出来补这个窟窿，何况数额也太大了。”上述人士表示。

　　但是证监会的人士表示，如果机构客户保证金不能够行使取回权，那么一些客户可能就会从证券市场撤回这笔资金，甚至提前终止合同，在目前的行情下，这笔钱一旦离开证券市场，对市场是一个很大的冲击。

　　被挪用的国债、基金是同样性质的问题。虽然证券公司为每个客户开立了独立的股票账户，在实践中客户资产和证券公司自营资产经常混同，能否“取回”，在什么阶段“取回”争论很大。

　　委托

理财是另一个焦点。委托理财在客户和证券公司间形成委托关系，在实践中，由于绝大多数委托理财都签有保底条款，即委托合同届满后，返还本金和一定的收益。特别是为吸引机构客户加入委托理财计划，证券公司在合同中许诺的回报率往往特别高，比如南方证券和客户签订的保底收益线大多在10%左右。

　　据接近最高法人士表示，最高法倾向于认定保底条款无效，但争论的保底条款无效是否带来整个合同无效？也就是说，委托理财的损失应该由客户自行承担还是由证券公司承担？现在并无定论。

　　最终要由市场来埋单

　　在目前众多清算券商排队等着法院受理破产的情况下，制定司法解释显然已经迫在眉睫。一高院法官就直接对记者说：“在最高法司法解释出来以前，我们法院是不会受理破产申请的。”

　　但当记者询问最高法人士，司法解释是否能很快出台的时候，该人士断然否认：“不可能。”该人士表示这次会议主要是统一思想，技术性问题只是这次会议的一个部分，更重要的在于市场化的券商破产机制应该如何建立。

　　随着证券投资者保护基金公司的设立，证监会对于问题券商的市场化、法治化退出机制已经非常明确，“券商谢幕，政府埋单”的退出模式即将终结，未来投资者保护的重任将交给这个基金完成，虽然现在的启动资金包括新股申购冻结资金利差账面余额和沪深证券交易所交易手续费的20%等五方面来源，但是在可预见的未来，资金来源将是证券公司缴纳的会费，也就是说，埋单者将是市场而不再是政府。

　　而现在制定司法解释的尴尬之处在于：之前的券商退出方案具有明显的政策性导向，是不得已权益之计，但是现在，如何在行政清算和司法破产之间实现平稳过渡？