顾雏军格林柯尔系悲剧背后

　　费国平

　　随着顾雏军的正式刑拘，以及海信集团出资9亿元购买26.43%的科龙股份从而成为第一大股东，由顾雏军导演的格林柯尔(资讯 行情 论坛)悲剧似乎正走向尾声。顾雏军的功过是非自有历史评说，但在顾雏军、唐万新等产业整合的背后，我们怎样才能不步其后尘？他们的悲剧是缘于法律缺位还是法律失灵？是他们胆大妄为还是监管不到位……这些问题还需要 我们理顺、理清。

    法律缺位还是法律失灵

　　在

格林柯尔系的讨论中，一个重要的观点就是现行法律的缺位。既然法律缺位时不时地成为我们寻找问题的症结所在，也是政府出手干预重组的理由之一，所以不得不从法律的角度来观察这个问题。

　　笔者从事法律实践工作已有数年，亲历了中国法制建设的过程。中国法制实质性的建设和改革基本同步，成文法与摸着石头过河的改革特性，决定了法治的需求与现实的滞后之间的矛盾关系。法律已经从早期少部分法学家的呐喊，终于在今天走进了市场、政府文件、企业的经营活动中，尤为重要的是，更多的地方政府官员、经济学家、媒体，在分析和处理问题时强调法律的价值和作用。当把市场里出现的大大小小、不公平或者不符合社会正义的问题不假思索地归结为法律缺位的时候，是否应当冷静地反思一下，在哪些具体的环节上法律缺位？

　　中国的法律体系已经基本确立并日臻完善，所以在有的领域不存在法律缺位的问题，但是不同程度存在法律缺漏问题，在一定程度上也存在系统性问题。德隆、格林柯尔和倒下的民营或者国有企业管理者，哪一个不是依法查处的呢？如果法律是缺位的，那么对他们的查处岂不是没有了依据？

　　渐进式改革的特性，法律缺漏甚至缺位在所难免，但是，当前市场最大的问题不是法律缺漏，而是法律失灵。德隆、格林柯尔之所以演变到最后的严重局面，是由于法律失灵所导致，而不是法律缺位导致的。在这两个个案中都有一个事实，就是监管部门事先既不是不知情，也不是没有能力监管，而是监管不到位。从其历史上看，或者调查后被企业的公关协调能力所左右，或者视而不见。处理个案应当按照法律规定办理，司法作为社会正义的最后救济程序，为何就被置于可有可无的位置，甚至在被要求救济时选择了所谓的行政前置程序？

    外部治理的关键是有效性监管

　　顾雏军被捕了，格林柯尔系就开始分崩离析，唐万里“进去”了，德隆系轰然坍塌，导致这种局面出现的一个原因就是，在家长(族)式管理文化下，公司没有完成必要的内部治理结构。公司的核心资产和管理都掌控在企业领袖以及虽然能力有限但可信赖的内部人手里，当“树倒猢狲散”的时候，企业便失去支撑。这也是民企和国企宿命的差异所在吧。

　　但是，上市公司增强了公司内部治理，引入独立董事制度之后，挪用上市公司资金依然频繁发生，违规的关联交易仍然屡禁不止，信息虚假披露不断涌现时，显然，需要检视的已经不仅仅是公司内部治理问题了。

　　公司治理不仅包括内部治理，还包括外部治理。外部治理的关键是监管的有效性和法制的完善。

　　如果有法而不依，有责任进行监管的机关不尽监管职责，我们所建立的任何公司治理和监管制度，我们所提倡的任何企业的社会责任都可能失去存在的基础和保障。市场主体为了最大化自身利益，而与制度博弈属于正常现象，而法律制度就是为了约束和防范这种尝试突破(行情 论坛)制度的行为而设置的。当在过程缺乏有效监管的情况下，这种对法律制度的突破将变本加厉。换言之，外部治理如果不解决好，仅仅依赖于企业内部的治理无法完成中国公司治理的再造。

　　不完善公司的外部治理，就无法保证公司内部治理的有效性，要约束和保障公司内外部治理的实现，就必须落实监管的有效性，树立和巩固司法的权威性。只有这样才能为内部治理措施的实施提供保证，为违反治理规则、对其他股东和(行情 论坛)社会公众造成损害提供有效的救济措施，最终使公司问题通过监管而得到发现、制止和惩戒。

    “企业的身外事”安排

　　尽管顾雏军人身自由受到限制，但是依据现有的公司法以及公司章程，该公司仍然存在合法的、继续经营的资格和能力，公司的董事会应该能够进行重组的牵头和组织工作。无论是自己进行还是委托中介进行，或者由行业组织出面，公司重组都是企业的自主市场行为。离开了格林柯尔或者顾雏军的授权，任何处理都是不符合法律规定的。如果私有财产不受侵犯的宪法原则被开启先例，那么社会危害不堪设想。

　　从德隆到格林柯尔等坍塌的民营企业，反映的另一个共性问题是，民营企业除了企业领袖以外，并没有更高层级的合法或者核心的管理人。所以，当这些民营企业遇到外部冲击的时候，一旦企业领袖遇到危机，企业就会自然解体或者难以为继。在目前的市场和法治环境渐进的大背景下，企业和企业领袖出现危机不可避免，如果企业领袖对企业的影响处于绝对控制的局面，或者企业实质上是家族或者类家族式管理，企业应当制定一个企业领袖突然失去自由或者不能履行企业领袖职责的财产托管机制，当危机出现时，这个机制能够自动启动财产信托管理程序，这个程序应当足以有权为了最大化委托人的利益而采取一切必要的措施，而不至于在危机突然出现时，无人享有代表资格和权利，也不至于无人有权对企业的财产进行处置和安排。(作者为隆安(上海)律师事务所主任全国(行情 论坛)工商联并购公会上海办事处负责人)