上证联合研究计划课题报告 建立控股股东义务与责任规范体系迫在眉睫

　　针对我国证券市场上存在的控股股东侵占上市公司资金及利用非公允关联交易、操纵公司重大决策等方式损害上市公司及其中小股东利益的现象，除鼓励上市公司及其中小股东运用民法上的一般侵权行为法律责任制度寻求救济之外，我国法制可以参考德国法的事实上康采恩制度、并吸纳美国法上公平交易责任制度中的关键环节，来构建公司法上的补充规定；此外，公司法上应当引入股东之间的受信义务原则，并辅以在刑法上强化刑事责任制度，从多方面来遏止控股股东、其负责人以及为侵害提供协助的上市公司高级管理人员的违法行为

　　考察美国、英国、德国、澳大利亚、日本、韩国和我国台湾地区等国家或地区的立法，发现其基本上均是通过对上市公司控股股东科以公司法上的义务与责任，来实现对控股股东滥权行为的规制的。通过比较分析，在充分考虑各国经验，并结合我国

证券市场具体情况的基础上，构建和完善我国关于控股股东义务和责任的制度，对于解决我国关于控股股东侵吞上市公司利益的问题，无疑具有非常重要的意义。

　　美国公司法上控股股东的义务和责任美国公司法上控股股东的义务和责任，主要围绕美国公司法关于控股股东关联交易的制度设计展开。首先，美国公司法经典理论分析指出，由于“企业经营型”和“所有权益型”两种不同类型的关联交易对公司及中小股东利益的影响大小不同，以及绝对控股和相对控股的控股股东对公司的控制程度各异，可能使法院在不同场合对控股股东关联交易公平性的审查力度会有所区别，并在面对不同的个案时，在适用“商业判断规则”和“实质公平规则”之间作出不同的选择。

　　特拉华州法院关于控股股东关联交易的相关立法及判例，确立了美国法院调整控股股东关联交易行为的基本规则。特拉华州法院通过在关联交易的公平性与法院司法审查的可行性之间进行权衡，综合考虑各种因素之后，确立了一项门槛规则，即对于控股股东的关联交易行为，法院在确定选择“商业判断规则”或者“实质公平规则”作为最终的审查原则之前，会考察控股股东所进行的关联交易是否构成了“自我交易”，即控股股东是否以排斥并损害中小股东利益的方式牟取了不正当利益，在此基础上，仅对构成自我交易的关联交易行为进行所谓的“实质公平性审查”。法院确定适用实质公平规则进行审查后，将对交易过程的公平性及交易价格的公平性进行综合考察，并由控股股东负担证明关联交易公平性的举证责任。但是，鉴于公平性标准的考察范围极其宽泛且不确定，使得该项举证责任相当繁重，特拉华州法院又为控股股东设置了一项“安全港”规则，即如果控股股东能够证明无利害关系董事或股东对关联交易表示了同意，证明关联交易公平性的举证责任就发生转移，由原告负担证明关联交易不公平的举证责任。当然，只有多数无利害关系董事或股东对关联交易的同意是在完整、充分的信息披露的基础上作出时，被告控股股东才能免除证明关联交易的实质公平性的举证责任。

　　德国法上控股股东的义务和责任德国公司法是通过企业集团法来规范控股股东(控制企业)在企业结合体中的特定义务和责任的。面对企业集团化结构变迁的事实，德国在1965的立法修订中，在股份公司法第三编建立了全面的、自成体系的康采恩规则。股份公司法规定的“康采恩”以企业结合的基础为依据，区分为契约上的康采恩和事实上的康采恩两种类型。前者的企业结合基础为企业契约的订立，事实上的康采恩则没有类似的企业契约。股份公司法对它们进行了截然不同的规范，构建了不同的权利义务体系。

　　契约上的康采恩制度，一方面赋予了控制企业全面的领导权，另一方面又科以控制企业承担从属公司年度损失等责任，并对从属公司外部股东利益的保护规定了一系列保障措施，从而试图以契约的形式来规范企业集团内部母子公司之间的关系。

　　在事实上的康采恩中，控制企业并不享有上述领导权，尤其是无权对从属公司实施不利影响，如果事实上实施了不利影响，则必须负担补偿或赔偿责任。相对而言，事实型康采恩的理论前提与契约型康采恩正好相反，事实型康采恩把维护单个从属公司的独立性及自身利益作为出发点，强调控制企业不能为了其自身或者企业集团的利益而损害从属公司的权益，从而影响从属公司少数股东及债权人的利益，否则即需承担相应的补偿或赔偿责任。因此，这种立法方式不仅着眼于维护集团内部企业之间的协调，也显得更为务实有效。

　　英国法上控股股东的义务和责任英国法关于控股股东对公司与中小股东的义务和责任的规定，是以英国公司法关于控股股东受信义务的历史沿革为背景的。以控股股东受信义务的逐步确立为基础，英国公司法设置了一系列机制和措施用以约束控股股东的行为，并在此框架下塑造控股股东与少数股东之间的法律关系。当不公平的压制行为发生时，法院可要求控股股东购买少数股东所持有的股份，以维护处于弱势地位的少数股东的权益。在公司合并和收购的场合，控股股东负有买断异议者所有股份的义务；而对于收购要约，英国法更是要求跨过一定的持股比例“门槛”的收购人必须向该公司的全体其他股东发出收购股份的全面要约，而且其要约价格不得低于此前某一时期内取得该种股份的最高价格；在此之外，英国公司法还规定了影子董事制度，要求形式上不是董事，但经常指令公司董事行为的人，在特定情形下承担董事的义务和责任。

　　澳大利亚法上控股股东的义务和责任对于控股股东利用其所委派的董事进行利益输送的行为，澳大利亚公司法规定了名义董事制度，所谓名义董事，是由控股股东等利益相关人任命并代表其在被控制公司的利益的董事。对于名义董事，澳大利亚公司与证券法律检讨委员会的态度是，名义董事可以考虑任命者的利益，但是不能违反其对任职公司的忠实义务。在此基础上，澳大利亚公司中的中小股东在控股股东关联交易场合可以要求控股股东承担公平交易责任，即如果母公司向被控制公司任命名义董事，那么母公司就其与该被控制公司之间的所有交易，承担公正交易责任。母公司一般应当举证证明“系争交易对被控制公司是公正的”，或者证明该交易得到了被控制公司的(掌握全部信息的)独立董事或多数中小股东的事前同意或事后授权，并对被控制公司因不公正交易或者未得到适当承认的交易而产生的损失承担责任。在制定法之外，澳大利亚的衡平法关于“欺诈小股东”的理论对于规范控股股东的行为，保护中小股东利益也发挥了不可替代的作用。

　　日本法上控股股东的义务和责任日本公司法关于控股股东的责任规范体系，是以日本上市公司股权结构及日本企业制度的特点为基础的。对于控股股东滥用影响力的问题，日本并没有直接立法进行规范，而是采用“事实董事”制度，将参与公司事务管理决策的控股股东等视为“事实上的董事”，而向其施加董事应负的注意义务和忠实义务。具体而言，日本法是通过扩大解释董事就各种使公司蒙受损失的行为而应向公司承担赔偿责任的相关规定，来追究控股股东对公司的责任的。不仅如此，日本商法明确禁止公司对特定股东进行利益输送，并要求从利益输送中得到利益者必须将其所得返还公司。此外，为对控股股东的行为进行监督，日本在商法、证券交易法及会计制度上针对控股股东设置了比较完善的信息披露体系。

　　我国台湾地区法上控制公司的义务和责任鉴于关系企业已经取代单一企业成为企业经营的主流，台湾地区公司法引进德国法上的“事实上的康采恩”制度，规范控制公司的法律义务和责任成为其关系企业立法的中心内容。台湾公司法在控制公司操纵交易条件，使从属公司遭受利益损害时，赋予从属公司对控制公司及其负责人的损害赔偿请求权。并且，在控制公司未作上述赔偿时，从属公司的债权人或符合相关条件的股东，可以自己名义请求控股股东对从属公司进行赔偿。与此相配合，台湾公司法规定了关系报告书制度，要求关系企业，不管其资本额大小及是否公开发行

股票，一律编制并披露关系报告书和合并财务报表，以为从属公司的信息知情提供协助。

　　中国上市公司中的“掏空”行为及法律适用针对我国证券市场上大量存在的控股股东通过截留、挪用等行为侵占上市公司资金和控股股东利用非公允关联交易、操纵公司重大决定等方式损害上市公司及中小股东利益的现象，可以在借鉴各国立法经验的基础上，从以下几个方面建立和完善我国关于控股股东义务和责任的制度。

　　首先，对于控股股东截留、挪用等故意侵犯从属公司的财产性利益的行为，如截留从属公司的发行募集资金、直接扣划从属公司账户上的现金或者强占从属公司的经营性资产，应该界定为民法上的一般侵权行为，原则上从属公司有权依据《民法通则》的规定起诉，要求侵权人返还财产或赔偿损失；而按照同法规定，侵害行为仍在继续的，侵权人应当停止侵害。对于配合或者默许侵害行为发生的上市公司董事及其他高级管理人员在公司法上的责任，应当区别情况进行处理:明知会给上市公司带来重大损失，仍经董事会会议通过担保或关联交易事项的，参与决议的董事应按《公司法》的规定承担责任。未经董事会会议决议，任由甚至配合控股股东侵害上市公司利益的董事、或者上市公司的经理，应当按照《公司法》第123条1款，第123条2款准用第59条2款、第60条及第63条，以及第214条的规定承担责任。但以上责任机制的不足之处是显而易见的:如果控股股东是通过产品或原材料的购销、资产或股权的转让等方式的关联交易“间接”侵害从属公司的利益，而不是“直接”强占后者的资金或其他财产，则难以认定为普通的侵权行为，依照民法通则上的规定起诉索赔不易奏效。而现行公司法上所规定的违法行为，责任人主要体现为公司董事及其他高级管理人员，无法追及实施侵害行为的控股股东以及(当控股股东为法人或其他经济组织时)该股东的负责人，使得民事责任机制所应具备的追回不法所得、赔偿受损害者的损失及惩戒违法行为的功能难以获得完整的实现。为了弥补法律的空白，应当在公司法和刑法中补充相应的规定。

　　其次，对于控股股东利用隐形化的非公允关联交易侵害上市公司及中小股东利益的现象，鉴于我国与德国在股份公司股权结构和立法模式上有某些相似之处，我国公司法上的相关规定应当主要借鉴德国法的事实上康采恩制度、并吸纳美国法上公平交易责任制度中的关键环节来构建。相关制度的构建应当包括以下要点:

　　第一，就控股股东的义务和责任而言，控股股东不得滥用其控制地位通过关联交易强令从属公司输送利益或者向从属公司转移负担，如果从属公司在控股股东的操控之下作出不利于己的作为或不作为并因此遭受损失，控股股东及其负责人应当对从属公司的损失承担连带赔偿责任；

　　第二，就举证责任而言，控股股东须就交易过程的公平及交易价格的公平承担证明关联交易整体公平性的举证责任，如果控股股东能够证明关联交易已经得到多数无利害关系董事或股东在知情条件下的事前授权或事后同意，则证明关联交易公平性的举证责任发生转换，转由原告对关联交易的不公平性进行证明及承担举证不能的不利后果；

　　第三，就中小股东的求偿权而言，从属公司的中小股东及其债权人有权代位从属公司行使对控股股东及其负责人的损害赔偿请求权，并且该代位求偿权不因从属公司董事会抛弃请求权或与控股股东达成和解而受影响；第四，就关联交易的信息披露制度而言，为保护从属公司中小股东及债权人对控股股东关联交易的知情权，从属公司对与控股股东所发生的关联交易应当承担信息披露义务，公司董事会应于每会计年度提出公司与关系企业间的关系报告书，报告书内应说明上一年度与控制企业或其他成员企业间所为的一切法律行为，及因控制企业的促使或为其利益而采取的一切措施或不作为，并将该报告书置备于指定场所供公众查阅。除此之外，就赔偿责任主体而言，为有效约束控股股东盘剥从属企业的恶意掏空行为并为从属公司所受损害的弥补提供更有力的保障，在使控股股东对从属公司所受损失承担赔偿责任的同时，必须强调控股股东负责人的连带赔偿责任。

　　最后，关于追究控股股东刑事责任的可行性及其可能的责任构成要件，以及新增罪名的犯罪构成问题，可能存在职务侵占罪、挪用资金罪、盗窃罪及大股东侵占上市公司资产罪等几种思考路径。

　　就职务侵占罪而言，该罪指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。在各项构成要件中，“利用职务之便”是关键要素，即控股股东利用其对上市公司的影响力和控制地位支配控制上市公司的决策，是否属于“利用职务之便”的范畴？就控股股东的地位而言，控股股东基于自己的控股地位，通过资本多数决原则完全控股股东大会决议，或者通过选举委派“自己人”为上市公司的董事以影响董事会的运作，从而对公司的管理、决策和公司财物具有决定权和控制权。当控股股东可以单方而非通过股东大会集体决策，操控有关不公正关联交易或拆借资金等事项的决议，从而实质性介入上市公司资产的管理时，这种权力显然已经超越了股东为维护自身利益所需的权利的限度。而股东大会的定期召开则使控股股东的影响力持续、稳定地存在，符合构成“职责”或“职务”所需的持续性、稳定性要求。另一方面，本罪状中叙明的“占为己有”，除了归“自己”所有外，还应扩张解释为“归其他个人或单位”所有。基于以上考虑，我们完全能够突破传统理论，顺应时代的要求，在罪刑法定原则下扩张解释“利用职务之便”和“占为己有”，从而把控股股东的违法行为纳入到职务侵占罪的范畴中来。应当指出的是，如果控股股东可以成立职务侵占罪，则也有可能成立挪用资金罪，因为两者在犯罪主体、犯罪的主观方面及“利用职务之便”方面都有相同的罪状表述。它们之间的关键区别在于犯罪目的和由此派生出来的犯罪客观表现。职务侵占罪中，行为人以不法占有财物为目的，不具有归还意图；挪用资金罪中，行为人仅以挪用资金为目的，具有归还的意图。而前者的主观恶性更大，其法定刑也就更重。就盗窃罪而言，由于控股股东的侵占行为欠缺“违背占有人意思，秘密获取财物”的要素，不宜以该罪论处。

　　就新增罪名而言，有关主管机关建议全国人大在刑法中增设“大股东侵占上市公司资产罪”。新增的罪名从整体上来看，是值得肯定和嘉许的，其各个构成要件的设计都具有一定的合理性，若能在一些细节方面再加以补充和完善，就能弥补现有对刑法条文进行解释适用的不足。

　　最后，对于大股东为了某种宣称为合法的目的而决定公司的重要行动，从而损害中小股东利益的“边际”案例，我国公司法应当引入美国判例法所确立的股东之间的受信义务原则，允许少数股东依照《公司法》第111条的规定，请求法院确认相关决议无效，同时寻求其他方式的救济。值得注意的是，除公司合并或控制权买卖等特殊情况外，股东受信义务原则在其发源地的美国只适用于闭锁公司。理由是，比较公开公司而言，闭锁公司具有鲜明的特征，即股东人数有限、互相之间熟识并且至少在设立公司时互相信任、公司经营及财务信息没有强制公开的要求、股份缺乏公开的、活跃的交易市场，此外，闭锁公司股东往往亲身参加公司经营活动，其收入主要来自工资而非分红。与此相应，这些股东缺乏来自市场的更有效率的保护。而在一个公开公司(上市公司)中，股东随时可以用脚投票，在股票市场上便利地出售持股，通过受信义务及类似的手段来对公司大股东(或者经理层)进行监督，并不符合股东效益。正因为如此，法律应当特别对闭锁公司股东施以援手，在“看不见的手”缺席的情况下以“看得见的手”直接涉入公司股东之间(或股东与经理层之间)的互动关系。但我国市场的情况与以上理想状况有所不同，虽然对于上市公司流通股股东而言存在集中的交易市场，股东原则上也可以自由地出售股份。但是:股票交易赖以作为基础的信息机制并不健全，虚假信息披露、肆意违法、中介机构参与造假，加以股东的过度乐观心态、股市充斥投机心理，就整个市场而言，很难保证价格形成机制是公正的，股东“用脚投票”时可能已经遭受了损失；对于上市公司而言，股东保护的其他机制，如代表诉讼、少数股东召集临时股东大会的权利、异议股东请求公司以公平价格买回股份的请求权、针对股东大会(董事会)决议瑕疵的诉讼机制等尚未建立或者难以落实，需要同时寻求其他的股东保护途径；机构投资者的作用还没有得到充分发挥；社会信用机制匮乏。在以上背景下，引入受信义务机制，一方面可以在道德层面重申控股股东的守法和诚信责任，另一方面还可以为若干具体法制奠定法理基础，从而为少数股东在一些“边际”案例中免遭大股东的歧视性待遇发挥作用。

　　通过以上三个方面制度的建立和完善，希望能够确立比较有效的关于控股股东义务和责任的规范体系，以遏制控股股东对上市公司的盘剥行为，并为中小股东提供更为有力的保护。课题负责人:汤欣　胡宝海

　　课题研究与协调人:上海证券交易所周平

　　课题组成员:习龙生　牛晓林　李筠怡

　　廖世烨　徐洪涛　侯冰