从产生机制入手为独董撑腰

　　广东证券胡天存

　　为了从独立董事的产生机制上提高独立董事的独立性可以从以下两方面入手:限制大股东的独立董事提名权，根据上市公司董事会和独立董事规模，通过上市公司章程指引，将独立董事提名名额在大股东、经营层、现有独董、机构投资者之间适当分配，鼓励基金管理公司、保险公司、证券公司等机构投资者提名独立董事。

　　董事会对所提名的独立董事进行资格审查，董事会决议通过的独立董事候选人中，必须要有机构投资者所提名的独立董事。

　　独董制度对董事会结构的影响按照董事的来源，可以把董事分为内部董事和外部董事。内部董事一般是公司的高级管理人员兼任，又称执行董事。凡是不在公司任职的董事统称外部董事，根据外部董事与公司的关系进一步将外部董事划分为外部关联董事和独立董事。由于外部董事主要是独立董事，所以董事会的结构一般从董事会的规模以及执行董事与独立董事的比例来衡量。

　　在组织结构方面，董事会一般设立一些专门委员会来执行董事会的监督与决策职能，其中最重要的是执行委员会、

审计委员会、提名委员会、薪酬委员会。执行委员会由公司的执行董事和非董事的高级经理人员组成，公司的CEO是执行委员会主席，执行委员会处于公司控制的核心，在董事会不召开会议期间代表董事会行使权力。审计委员会和薪酬委员会分别负责公司有关审计和薪酬方面的工作，其成员一般由独立董事组成。提名委员会主要负责考察、评价、推选董事，提名委员会主席一般是董事长兼任，其它成员由独立董事组成。可见独立董事在现代公司治理以及董事会占有十分重要的位置。

　　独立董事制度的引入，不仅扩大了董事会的规模，而且改变了董事会的结构。有资料显示，过去三十几年，美国大的公众公司董事会构成发生了巨大的变化，在60年代，绝大多数是内部董事，然而今天几乎所有的公司都是外部董事占绝对多数，外部董事中大多是独立董事。

　　在美国上市公司中，董事会中内部董事比重超过40％的只有7％左右，而内部董事的比重不到30％的上市公司则占到了78％。而从数量上看，内部董事数量超过4名的公司只占到9％左右，大量的公司(79％)内部董事少于4人，甚至内部董事只有1名(通常是公司CEO)的公司比例高达23％。美国上市公司中内部董事的数量与比例都处于一个较低的水平，董事会绝大部分是由独立董事所组成。

　　独董的产生机制与独董的独立性谁能控制董事会多数投票权，谁就能够掌握公司控制权，因此董事的来源、董事的提名，或者说谁能在董事的产生这一关键问题上掌握主导权，谁就有可能控制董事会。所有权是控制权配置的基础，在股东董事占多数的董事会，多数所有权通过董事会掌握公司控制权，但是对于美英等国公众公司，由于所有权高度分散，任何一个股东单凭自己的所有权都无法获得股东大会或董事会多数投票权，这为公司所有权与控制权的分离奠定了物质基础。由于董事会是公司和股东大会的代表，同时又是股东大会的召集人、经理层的委托者和监督者。董事会虽然产生于股东大会，但董事会一旦产生，就有可能不依赖股东大会而独立运作，甚至反过来主导、控制股东大会。在这一过程中，独立董事的引入，董事会规模的扩大，董事会结构的变化，独立董事成为董事会的主体，股东董事、执行董事在董事会成员里只占很少的比例。这时，董事会多数投票权形式上掌握在独立董事手中，因此，谁能控制独立董事的来源和产生过程，谁就能够控制董事会、控制公司。

　　独立董事的独立性是其发挥作用的首要前提，只有保证独立董事的独立地位才能达到独立董事制度设计的目的。如果独立董事具有独立性，就如独立董事制度所描述的那样，则独立董事制度对改善公司治理具有重要的作用，但是从上面关于独立董事产生过程的分析可知，独立董事产生机制本身就已经决定了独立董事不可能保持独立。另一方面，独立董事要求代表公司整体利益，代表全体股东尤其是中小股东利益，但独立董事也是代理人，独立董事和股东之间同样存在代理问题。换句话说，如果执行董事也能够代表公司整体利益，代表全体股东尤其是中小股东利益，独立董事制度的引入也就没有实质性意义；如果执行董事利益与公司整体利益、与全体股东尤其是中小股东利益不一致，即执行董事与独立董事的要求存在利益分歧，独立董事最终会选择做谁的利益代表呢？如果独立董事坚持独立性，执行董事又为什么要请独立董事来制约自己呢？由于独立董事和执行董事尤其董事长、CEO的目标是不同的，两者之间客观上存在冲突的可能。董事长或CEO总能找到做自己利益代言人或不违背自己利益的独立董事。

　　现实中，很多事实也证明独立董事很难坚持自己的独立性。如美国的安然公司董事会成员17人中有15人为独立董事，但仍然没有能够避免其悲剧的发生，关键的原因之一就是独立董事并不具有实质的独立性。目前我国上市公司的独立董事绝大多数是由公司领导“拉来”或请来的“人情董事”、“花瓶董事”，其独立性问题更是人所共知的事实。美国上市公司的董事会中，独立董事的比例很大，独立董事作为股东代理人，缺乏认真监督执行董事的激励基础。一些实证研究也表明，在美国，虽然独立董事在董事会中占绝对多数的呼声比较强烈，但总体看来至今还没有证明美国大公司董事会的独立性与企业收益率正相关。相反，一些研究表明，如果董事会中独立董事占绝对多数，企业的盈利能力反而较低，并没有发现独立董事占多数的企业绩效好于独立董事不占多数的企业。独董制度深化所有权与控制权的分离上述分析表明，独立董事制度引入后，在扩大董事会规模的同时，改变了董事会的结构。由于执行董事是凭借其股东背景或管理层身份进入董事会，独立董事以及其它的外部董事一般是以董事长或CEO为代表的执行董事邀请进入董事会的，独立董事的产生机制本身决定了董事长或CEO对独立董事具有决定性影响，同时独立董事本身做为股东与公司代理人，也存在代理成本与激励机制问题，虽然在制度上和理论上对独立董事提出种种要求与希望，但是深入的分析以及现实中大量的例子都表明，独立董事很难做到独立性，换句话说，当独立董事与董事长或CEO发生冲突时，独立董事一般会屈从董事长或CEO的要求。在这种情况下，当所有权结构高度分散，董事会成员中只有很少比例的执行董事，甚至只有董事长或CEO是执行董事，或者只有一名执行董事(董事长兼CEO)，董事长或CEO就有充分的条件控制董事会，进而实现对公司控制，成为公司实际控制人。这种情况在董事长兼CEO时具有非常充分的条件和现实性。因此，以独立董事为代表的外部董事的引入，进一步深化公司所有权与控制权的分离，最终使所有权与控制权的分离得以确认，这也是少数所有权和管理层能够牢固地控制一个庞大公司的制度基础，而且这种控制机制一旦形成，具有自我生存能力，除非公司在经营中出现重大问题而被接管，否则这种控制机制非常牢固。

　　独立董事制度本来是作为改善公司治理、保护股东尤其是中小股东利益的措施而引入的，但这一制度本身有一个重大的缺陷即没有能够从事实上解决独立董事的独立性问题，反而可能为具有少数所有权的股东董事或没有股权的董事长、CEO所利用，借以扩大、巩固自己对董事会控制的基础，进而实现自己对公司控制的目的。从这个角度上说，独立董事制度在一定条件下已经成为公司所有权与控制权分离的工具。

　　总之，由于我国一股独大的所有权结构，股东大会控制董事会，董事会成员主要是股东董事，独立董事比例较低，独立董事也缺乏独立性，公司控制权掌握在大股东手里，总体上所有权与控制权配置相一致，基本上没有明显的所有权与控制权分离现象。

　　完善我国独董制度的政策建议修改现有独立董事提名、选举的程序与方法，从制度上完善独立董事产生机制，以提高独立董事的独立性。在所有权结构分散条件下，公司控制权主体的控制权收益会更大，控制权溢价会更高，控制权争夺的动机会更强，投机性会更高，控制权市场会更活跃，与此同时，代理问题、道德风险、机会主义等问题也会更加严重，其结果是公司治理的任务会更重，公司控制权配置的意义会更大。本文研究表明，由于所有权结构的分散和独立董事制度的引入，独立董事产生机制及独立董事占董事会成员比例对公司控制权配置具有决定性影响，独立董事制度在一定条件下可以成为公司控制权配置的工具。因此，对于分散的所有权结构来说，提高独立董事的独立性是健全公司内部治理机制的关键环节，通过适合的制度安排，从根本上解决独立董事的独立性问题，对于公司治理的理论和实践具有十分重要的意义。随着公司实践的发展，解决这一问题的重要性、迫切性也日益突出。然而，如何从制度上解决独立董事的独立性问题，这是公司治理领域的一个世界性难题，到目前为止，无论是国内还是国外，无论是理论研究还是公司实践，这一问题都没有得到很好的解决。虽然从制度上根本性解决独立董事的独立性问题存在相当大的难度，但是，可以从实际出发，通过适当的制度性安排，尽可能地提高独立董事的独立性。实现独立董事的独立性需要多方面的规范约束，独立董事的提名、选举程序和方法是其中非常重要的一个环节，从制度上完善独立董事的产生机制可以达到提高独立董事独立性的目的。

　　独立董事的独立性对于保证公司良好的内部控制机制具有十分重要的作用，为了从独立董事的产生机制上提高独立董事的独立性，建议:

　　限制大股东的独立董事提名权，根据上市公司董事会和独立董事规模，通过上市公司章程指引，将独立董事提名名额在大股东、经营层、现有独董、机构投资者之间适当分配，鼓励基金管理公司、保险公司、证券公司等机构投资者提名独立董事。

　　董事会对所提名的独立董事进行资格审查，董事会决议通过的独立董事候选人中，必须要有机构投资者所提名的独立董事。

　　努力建设一个健全的公司控制权市场，强化公司外部控制机制。英美公司的所有权高度分散，股东对公司的内部控制机制比较弱，上市公司尤其是大型上市公司的内部人控制、少数所有权控制比较普遍，但是英美国家公司控制权市场比较发达，公司外部控制机制以及法制法规比较健全，由于所有权分散而产生的委托代理问题受到公司控制权市场以及法律的较强约束，这在一定程度上弥补了公司内部控制机制方面的缺陷。以德国、日本为代表的国家公司所有权相对集中，公司控制权市场虽然不发达，但公司内部控制机制较强。我国公司所有权结构高度集中，公司治理机制属于典型的内部治理类型，目前还没有形成有效的公司控制权市场，外部控制机制非常微弱。但我国正在进行产权制度改革，解决

股权分置，实现国有股法人股的流通。如果国有股法人股全流通以后，上市公司的所有权结构将日益分散，至少有一部分上市公司的所有权结构将处于高度分散的状态。在这样的条件下，公司内部控制机制将趋于弱化，如果没有一个健全的公司控制权市场，没有一个强有力的公司外部控制机制，所有权结构分散将很有可能带来严重的公司治理问题。公司控制权市场是克服公司内部治理问题、加强公司治理建设的重要措施。设想一下，如果我国上市公司股权实现全流通，在公司内部治理方面，不能从制度上保证独立董事的独立性，在公司外部治理方面，又没有一个健全的公司控制权市场，其结果将是公司的内部控制机制与外部控制机制都不能有效地发挥应有的作用。

　　解决股权分置，实现上市公司股份全流通，这已经是大势所趋。然而，股权分置问题的解决又不仅仅是一个股权分置的问题，它还涉及到公司治理、公司控制权分配等等一系列重大的理论与实践问题，我们在研究股权分置问题解决方案的同时，也要研究由此产生的公司治理等重大问题。从这个角度讲，虽然所有权结构分散目前还不是我国上市公司的普遍现象，但是，前瞻性地研究所有权分散对公司控制权、公司治理带来的影响，并提出相应的对策，对于我国正在进行的产权制度改革和股权分置改革具有十分重要的现实意义。