贾纬：股改中不可视承诺为儿戏

　　非流通股股东违反承诺的行为，其行为性质既是违约也是侵权。流通股股东完全可以选择案由，追究非流通股股东等相关责任人的民事责任。相对违约责任，侵权民事责任人范围较宽，不仅是非流通股股东，还包括其有直接责任的高管人员，甚至包括保荐机构及其负有直接责任的保荐代表人等，这是有利于流通股股东保护自己权益的一面。选择以侵权追究民事责任的不足的是，目前以虚假陈述为由追究相关行为人的侵权民事责任，尚需前置程序的启动

　　贾纬

　　承诺是股权分置改革方案的实体性内容，是指非流通股股东放弃部分权利，向流通股股东支付相应对价或者在流通的期限、价格上自我约束，以换取其非流通股的流通权而向流通股股东作出的意思表示。根据四十余家试点公司的改革方案，非流通股股东的具体承诺内容主要有:支付相应对价(股份、现金和权证)、所持股份流通期限限制、股份保有数量约束、减持时市场价格承诺、维持股价相对稳定承诺等。以这些承诺内容为主的改革方案，几乎全部获得了流通股股东的认可并得到相关股东大会类别表决的通过。这充分说明股权分置改革试点方案，是符合证券市场改革方向并为市场绝大多数参与人支持和赞同的。非流通股股东的承诺，并非《合同法》第21条规定的受要约人同意要约而作出的意思表示，而是第14条规定的希望和他人订立合同的意思表示。非流通股股东明确提出让度部分权利以换取其股份流通权的要约，作出如何解决股权分置的意思表示，并通过座谈会、媒体说明会、网上路演、走访机构投资者、发放征求意见函等多种方式与流通股股东进行充分沟通和协商，以取得流通股股东认可其要约并在相关股东大会投票赞同。非流通股股东只有与流通股股东就股权分置改革方案以相关股东会议表决方式达成合意，才能取得在交易所挂牌交易的权利。如果非流通股股东的承诺仅停留在单方意思表示层面，未获得流通股股东认同，则承诺内容不构成法律意义上的合意。如果承诺得到绝大多数流通股股东认同，并经过相关股东大会的类别表决通过，那么承诺内容发生了实质性的变化，上升为合同法意义上的双方契约关系。

　　以合同来看待非流通股股东作出的承诺，有以下几点须明确:首先，承诺已经不是单方的意思表示，而是在非流通股股东与流通股股东之间达成的合意。其次，凡是承诺的内容都是合同的有机组成部分，核心内容是非流通股股东让度部分以取得挂牌交易的权利；而流通股股东在取得非流通股股东让度的部分权利的同时，将自行承担可能因股权分置改革导致的股价下跌所产生的损失。再次，承诺必须履行，否则将产生法律责任。

　　从证券市场信息披露制度来分析承诺，首先它是非流通股股东向流通股股东或者将成为股份公司的流通股股东作出的股权分置改革方案的重要内容；其次它必须通过媒体向社会公开披露；再次它要求承诺内容必须是客观真实和切实可行的。那么，非流通股股东作出承诺时，应当兼顾全体股东的即期利益和长远利益，应当考虑有利于公司发展和市场稳定，根据公司实际情况而作出。承诺应当是客观真实而不得虚假，如果非流通股股东不着边际、天花乱坠地承诺而不予兑现，使得流通股股东蒙受损失，例如承诺三年之后减持股份但实际一年后已经减持，事实上非流通股股东在承诺时即作了虚假陈述。因此《上市公司股权分置改革管理办法》(以下简称《办法》)对股权分置改革中信息披露要求作出了明确规定。第30条规定，股权分置改革信息披露相关义务人，应当及时履行信息披露义务，真实、准确、完整地披露信息，保证所披露的信息不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第51条规定，保荐机构及其保荐代表人为股权分置改革提交的相关文件，不得存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，应当履行尽职调查、持续督导的义务。第52条规定，律师事务所及在法律意见书上签字的律师，为股权分置改革出具的法律意见书不得存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的、或未履行核查义务。同时，承诺内容还应当具有实际操作的可行性，应与证券交易所和证券登记结算公司实施监管的技术条件相适应，或者由承诺方提供履行承诺事项的担保措施。否则，非流通股股东极易陷入违背承诺的尴尬境地而导致诉讼缠身。

　　承诺的履行保证履行承诺的保证机制，是指为使非流通股股东充分有效地兑现自己的承诺，而预设的监督履行、保证履行和惩罚未履行的一系列办法或措施。一旦非流通股股东没有履行或者违反承诺，流通股股东便可以利用保证机制发现并追究非流通股股东相应责任。一般来说，绝大多数非流通股股东将会依据《办法》的规定，积极而有效地兑现自己的承诺，从而完成股权分置改革。但“人非圣贤，孰能无过”，由于各种因素，少数非流通股股东很可能不能或者不愿兑现自己的承诺。根据承诺的具体内容，违反承诺主要有以下几种情形:第一、无力或逃避支付相应对价(股份、现金)；第二、突破承诺期限挂牌交易减持股份；第三、违反持股数量的承诺或者增持股份的承诺；第四、低于承诺价格减持股份；第五、没有能力或者不愿维持所承诺的股价波动区间等。

　　广泛征求意见后发布的《办法》已经设计了诸多保证承诺履行的办法或措施。其中第4条规定，证券交易所对股权分置改革工作实施一线监管，办理非流通股份可上市交易的相关手续；证券交易所和证券登记结算公司应当为进行股权分置改革的上市公司提供服务，对相关当事人履行信息披露义务、兑现改革承诺以及公司原非流通股股东在改革完成后出售股份的行为实施持续监管。第24条规定，非流通股股东未完全履行承诺之前不得转让其所持有的股份，但是受让人同意并有能力代其履行承诺的除外。第23条规定，非流通股股东做出承诺，要提供履行承诺事项的担保措施，并应以书面形式做出忠实履行承诺的声明。第41条规定，保荐机构负有持续督导相关非流通股股东履行承诺义务的职责。上述办法或措施，为发现不履行或违背承诺的事实提供了便利条件，也对追究违背承诺的非流通股股东的相关法律责任，提供了证据收集的渠道。

　　履行承诺的保证机制不完全是《担保法》意义上的担保，而主要是为保证非流通股股东兑现承诺，预先设置的监督和督促措施，当然也包括非流通股股东或者第三人为兑现承诺而提供的相应担保。就预先设置的监督和督促措施来说，相对于其他任何市场参与人，证券交易所、登记结算公司以及保荐机构对非流通股股东兑现承诺所要担负的责任要重要得多。证券交易所、登记结算公司就具体的非流通股股东股改方案实施监督和管理职责，这是《证券法》和《办法》所赋予的行政监管职责。证券交易所、登记结算公司在自己的职权范围一旦发现非流通股股东违背承诺，实施了损害流通股股东权益的行为，应当及时公告并提请监管机关查处。保荐机构所担负非流通股股东承诺兑现的监督和督促责任，根据《办法》的规定，应是民事方面的职责。《办法》第33条规定，保荐机构应当对:上市公司非流通股股份有无权属争议、质押、冻结情况及上述情况对改革方案实施的影响；实施改革方案对公司流通股股东权益影响的评价；对股权分置改革相关文件的核查结论；改革方案中相关承诺的可行性分析；关于保荐机构有无可能影响其公正履行保荐职责情形的说明；保荐机构认为应当说明的其他事项；保荐结论及理由等作出保荐意见书。那么，作为股权分置改革方案设计和实施的参与者，保荐机构首先应当对非流通股股东兑现负有法定的督促和监督责任，一旦非流通股股东违背承诺并给流通股股东造成损失，保荐机构应依法与非流通股股东一道承担相应民事责任。同时，非流通股股东可以自己的财产为其股权改革方案的承诺提供相应担保，或者由第三人自愿为其兑现承诺而提供的相应担保。此外，根据《证券法》的规定，证券交易所、登记结算公司有为流通股股东查阅相应非流通股股东交易记录和股权登记情况的义务。

　　违反承诺的法律责任理论上凡是承诺了的内容，非流通股股东都应能兑现，但现实中不是每家上市公司的所有非流通股股东都能不折不扣的遵行。如果非流通股股东未履行承诺，将引发法律责任。不仅监管机关对其违背承诺的行为要进行查处，而且流通股股东可以通过诉讼依法追究非流通股股东等的民事责任。

　　未履行承诺，非流通股股东应当承担行政责任。股权分置改革是国家的抽象行政行为，上市公司股东之间必须根据《办法》相关规定积极稳妥地进行相关改革，所有改革方案一经作出，都应在国家行政行为要求下予以充分有效地实施。《办法》第50条规定，“在股权分置改革中做出承诺的股东未能履行承诺的，证券交易所对其进行公开谴责，中国证监会责令其改正并采取相关行政监管措施；给其他股东的合法权益造成损害的，依法承担相关法律责任。”非流通股股东任何对股权分置改革具体措施——承诺的违反，即是违反了《办法》的规定，其行为便具有行政违法性，证券监管机关有权根据情节轻重追究其相应的行政责任。更不用说利用上市公司股权分置改革进行内幕交易、操纵市场或者其他证券欺诈的行为，证券监管机关有权追究相应非流通股股东和直接责任人的行政责任。

　　在未履行承诺的同时很可能伴随产生利用上市公司股权分置改革进行内幕交易、操纵市场、编造和传播有关股权分置改革的虚假信息的行为。一旦证券市场出现利用上市公司股权分置改革从事上述违法行为，并且违法行为情节严重到触犯刑律，相关行为人则必须承担相应的刑事责任。《办法》第48条对此作出了明确规定。

　　未履行承诺最基本的法律责任是民事责任，并且是遏止承诺不履行的最有效的责任。股权分置改革同时是每家上市公司各股东之间具体的民事行为，凡是符合条件的上市公司在一定期限内都必须进行。经相关股东大会分类表决通过的承诺，已经转化为非流通股股东与流通股股东之间的合同关系，承诺内容对非流通股股东具有法律意义上的约束力。非流通股股东一旦违背承诺中任何一项内容，便对流通股股东构成违约，如果不能协商解决纠纷，所有因违背承诺受到损害的流通股股东，都有权诉请非流通股股东承担违约责任。

　　根据《证券法》信息披露制度和虚假陈述民事责任的相关规定、最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》以及《办法》的，股权分置改革的非流通股股东及相关责任人、保荐机构及其保荐代表人应当诚实守信和勤勉尽责，对流通股股东所作出的承诺应保证披露的信息不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。因此，当非流通股股东违背承诺并且保荐机构没有尽到法定职责时，其结果是对股权分置改革和证券市场作出了虚假的承诺，其行为可以认定为虚假陈述。因此受到损失的流通股股东可以选择追究非流通股股东以及保荐机构等承担侵权赔偿责任。易言之，非流通股股东违反承诺的行为，其行为性质既是违约也是侵权。流通股股东完全可以选择案由，追究非流通股股东等相关责任人的民事责任。相对违约责任，侵权民事责任人范围较宽，不仅是非流通股股东，还包括其有直接责任的高管人员，甚至包括保荐机构及其负有直接责任的保荐代表人等，这是有利于流通股股东保护自己权益的一面。选择以侵权追究民事责任的不足的是，目前以虚假陈述为由追究相关行为人的侵权民事责任，尚需前置程序的启动。