一心信箱 委托理财合同中的保底条款无效

　　一心编辑:

　　2002年9月，我公司与张先生签订委托理财合同，合同期为三年。双方约定，我们将自有资金100万元及在证券公司营业部开户的资金账户交给张先生，委托张先生进行证券投资，张先生也在这个证券公司营业部开户并存入自有资金20万元，这两个账户完全由张先生独立操作。合同约定，在委托期间，未经双方共同同意并签字，不能够提取保证金或转出证券 。同时，张先生保证我公司每年百分之十的收益率，公司账户中超出本金及收益率以上部分全部归张先生，收益率每年支付一次，不足部分由张先生承担。由此，张先生开始操作，并向我公司支付了第一年的收益10万元，后来由于行情不好，股票市值下跌，张先生没有再支付第二年和第三年的收益率。2005年9月合同马上就要到期了，而张先生却以行情不好为由拒付收益款(每年百分之十的收益率)，连我们的本金都不能全部归还，我们双方签字盖章的合同难道是一纸空文？

　　北京吕军吕军读者:

　　你好！近年来，一心经常接到一些投资者反映由于委托理财等纠纷给各自带来的烦恼。本报“读者热线”作为与读者之间沟通的桥梁，对此做了多次报道，并通过调查向有关职能部门反映了读者的投诉，但我们看到仍然有很多类似的事件发生。下面我请业内著名律师上海新望闻达律师事务所合伙人宋一欣为你作具体分析，希望你能运用法律的武器，妥善解决问题。一心希望读者能从宋律师的分析中有所启发，今后遇到这样的问题能有一定的帮助。同时，也提醒投资者一定要增强法律意识，不要犯类似的错误。

　　根据你们之间签订委托理财合同，双方已构成委托关系，张先生是受托方，你们是委托方，该案争议的焦点是保底条款是否有效。委托理财又称受托理财，实质上是一种投资委托管理或资产委托管理的行为。最高人民法院曾经起草过司法解释《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷若干规定》，并向专业人士和有关机构征求过意见，该文件中则将委托理财合同称作“金融市场上委托理财类合同”，但该司法解释一直没有正式颁布。

　　委托理财合同中的保底条款是一个极具争议的难点问题，也是合同各方当事人争执和利益冲突的焦点和关键之所在，还是法律理论上与司法实践中认识不一、分歧较大的问题。但司法实践中倾向性的做法是认定委托理财合同中保底条款无效。保底条款是一个生活俗语，在前述司法解释中，根据委托理财合同中的亏损负担和盈余分配的约定分成三类，即保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款三种状态。所谓保证本息固定回报条款，实际上是名为委托理财，实为民间借贷的条款。所谓保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率，对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。所谓保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，对收益部分，双方按约定比例分成的条款。在实践中，还存在当委托资产发生损失后，受托人承诺补足部分或者全部本金损失或再承诺赔偿收益损失的情形，这种填补损失承诺，应归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款中。

　　根据我国《民法通则》中的委托代理制度和《合同法》中的委托合同制度的相关规定，被代理人、委托人对代理人、受托人的代理行为承担民事责任。除非代理人存在故意欺诈、恶意串通、明显不当代理或存在过错外，代理人不对自己的代理行为承担民事责任，不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。之所以在法律中这样规定和在司法实践中这样操作，是由于代理人的代理行为要以被代理人的名义和意志进行，而且行为的结果要由被代理人来承受。因此，代理人并非其代理行为的真正主体，在代理行为中没有自己的独立意志和权利。根据权责相当的原则，代理人不需对被代理人承担任何保底责任，而投资操作亏损是不可归责于代理人的事由，其后果不应当由代理人承担。如果要求代理人对代理承担保底的责任，并且与被代理人共享利益，则使双方之间从属的代理关系演变成平等的合作关系。而且，即使是平等的合作关系，也都不应有双方的保底责任，因为平等的合作关系应当是利益共享、风险共担，而不能是一方保本受益，另一方承担全部风险，这是显示公平的。所以，从委托代理制度本身的特征来分析，委托代理合同中的保底条款是无效的。

　　《证券法》中规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。这样的规定实际上是否定了从事全权委托投资和保底条款的法律效力。中国证监会曾经颁布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，也规定受托人可以管理受托投资但不得向委托人承诺收益或分担损失。显然，这是从信托模式上构建制度的，而根据《信托法》，任何形式的保底条款也是不允许的。综上所述，保底条款在法律理论和司法实践中是得不到保护的。

　　但保底条款是委托理财合同中的特有特征，是投资行为趋利性的合理反映。从法律上讲，也是合同各方当事人约定的真实意思表示，这种情况下，只要当事人自愿履行，则无可厚非。如果请求司法救济和法律保护，那么，人民法院是不会轻易认定保底条款有效的。因此，你们与张先生签订的委托理财合同中的保底条款，除非张先生自愿履行外，从司法救济的角度会被认定无效。张先生操作公司账户进行

股票投资，其亏损应当由公司承担，其收益应当根据利益共享、风险共担的原则在双方之间进行公平合理的分配。

　　一心