以损害赔偿为导向立法模式更适合国情

　　在“以预防震慑为导向”的立法模式下，对投资者赔偿救济的效力会因对其他因素的考虑而受到削弱，投资者最终可能获得的赔偿将非常有限。这势必弱化对上市公司及其他相关利益者违法违规行为的遏制力。因此，从立法的有效性和抗干扰性而言，“以损害赔偿为导向”的立法模式，更符合我国未来证券民事赔偿制度立法取向

　　□李季先

　　关于证券民事赔偿制度的立法导向，法学理论界一直存在着“以损害赔偿为导向”的立法模式和“以预防震慑为导向”的立法模式两种主流立法改革意见。笔者从立法的有效性和抗干扰性角度出发，并结合近年来我国处理的几起证券民事赔偿案例和国外特别是证券强国美国处理类似案件的经验，认为“以损害赔偿为导向”的立法模式，更符合我国证券民事赔偿制度立法宗旨，并在此基础上提出了未来我国证券民事赔偿制度的具体制度设计范式。

　　未来

证券民事赔偿制度宜采用美国立法模式从理论上说，证券民事赔偿制度有两个立法导向，一个是“以损害赔偿为导向”的立法模式，另一个是“以预防震慑为导向”的立法模式。在前一种立法模式下，如果证券侵权行为人包括但不限于上市公司、公司董事等的披露不实或构成其他证券侵权的，那么市场中任何由于该侵权行为而受到损失的人都有权要求赔偿损失，因而股市投资者具有获得赔偿的最大可能性；并且由于损害扩张性的民事责任，也使其同时具有最为有效的威慑力。美国证券民事赔偿立法采用的正是这种模式。而后一种立法模式则是努力将证券侵权民事责任限制在一个合理的范围内，强调证券侵权只有在足够严重时才使有效的诉讼威慑成为必要，并且这种威慑还不能过度以免使发行公司陷入不合理的经济负担之中。这是目前我国所采用的立法模式。

　　在“以预防震慑为导向”的立法模式下，民事诉讼救济与损害赔偿的运用受制于立法者对其他因素，特别是对国民经济整体发展的综合考量的考虑，譬如民事责任制度是否需要扩张、以及扩张程度的大小，完全取决于立法者权衡利益相关各方承受条件，以及实现损害赔偿的效果。然而事实上，对投资者赔偿救济的效力会因对其他因素的考虑而受到削弱，投资者最终可能获得的赔偿将非常有限。因而无论是对于法人，还是负有连带赔偿责任的董事、高管等自然人，其因证券侵权所付出的成本都相对偏低，并且对虚假陈述的预防和威慑也将不如前一种模式更有力。而这势必弱化对上市公司及其他相关利益者违法违规行为的遏制力。因此，从立法的有效性和抗干扰性而言，笔者以为“以损害赔偿为导向”的立法模式，更符合我国未来证券民事赔偿制度立法的法益。

　　相关制度设计应按“特殊侵权”

　　行为模式处理传统民法理论将侵权行为分为“一般侵权行为”与“特殊侵权行为”。一般侵权行为实行过错责任、因果联系、谁主张谁举证原则。显然，若按一般侵权行为原理行权，由于证券市场的信息不对称性使中小股东处于绝对弱势地位，实现民事索赔将很困难。而在英美等国却将证券市场侵权行为定性为特殊侵权行为，不一概实行过错责任，不要求对因果联系进行举证而实行因果关系推定，因而有利于原告诉讼权利和实体权利的实现。实际上，在我国证券市场尚不是一个有效

资本市场，中小投资者也尚处于弱势地位、不可能有效收集侵权证据的情况下，如果采用一般侵权行为学说，投资者实现民事索赔将变得困难重重，甚至根本不能。故我国在具体的证券民事赔偿制度设计时，应该彻底放弃不合时宜的“一般侵权行为模式”，转而采用已在英美股市证明成功的“特殊侵权行为模式”，并据此进行民事赔偿制度设计。

　　但值得注意的是，在发生侵权行为时，投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成(中介机构承担的是过失责任)，而不必要求被侵权者对因果关系进行举证。尽管，投资者还是必须根据《1.9规定》和“近因原则”明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关，而只可能和被告侵权行为有关。