上市公司股东大会召集制度的缺陷及其完善

　　上市公司股东大会召集原则上的缺陷。股东大会召集原则主要包括董事会召集和召集人正当行使召集权两项主要内容。这两项原则在我国上市公司具体实施中受到不同程度歪曲。

　　1、股东大会“由董事会召集”异化为“董事会单一召集”。该原则在执行过程中却出现了一些问题，即将“由董事会召集”原则理解为“董事会单一召集”原则，就出现了以下问题：一是在董事会暂时缺位的情况下无人召集股东大会，如新都酒店第四届董事会被法 院判决不能成立时，公司监事会召集了临时股东大会；二是在董事会无法正常履行召集职责的情况下无人召集股东大会，如兰州黄河董事会分裂案中，因公司董事会无法正常履行召集人职责，部分股东和监事会联合召集了临时股东大会。上述两案例，在现行法规环境下都有一个召集人资格是否合法的问题。

　　2、召集人正当行使召集权原则异化为滥用召集权。在法定或章程约定的一定条件发生时，董事会有义务召集股东大会，即在上一个年度结束后6个月内必须履行召集股东大会的职责，否则就应承担一定的法律责任。但有时，尤其是由于自身因素导致公司出现不利状况时，董事会很可能会故意拖延、甚至不进行股东大会的召集或者在股东大会的召集过程中滥用召集权。ST襄轴(000678)第二届董事会超期“服役”就是非常典型的召集人懈怠行使召集权的案例。而宏智科技(600503)的“双股东大会”案例，则表明召集人滥用召集权达到了极至。

　　上市公司股东大会召集条件上的缺陷。股东大会通常分为年度和临时股东大会，这两种股东大会的召集条件有所不同。股东大会应当每年召开一次年会已经为法律所强制，所以法律一般不对年度股东大会的召集条件做出具体规定。我国《公司法》仅规定董事会、监事会认为必要时可以召集临时股东大会，并没有一个兜底条款将需要召集股东大会的其它情形抽象出来，无法适应不同公司在不同时期的各种需要。

　　上市公司股东大会召集程序上的缺陷。

　　提议股东行使召集权缺乏具体的操作程序。《公司法》只规定了董事会具有召集股东大会的权利，并没有规定董事会的召集义务，也没有认可股东自行召集临时股东大会的权利。如果董事会利用召集权而不召开股东大会，就将使少数股东处于束手无策的境地。如满足所持股份要求的股东请求召开临时股东大会的动议没有被董事会接受，其是否可以自行召开﹖

　　召集通知的具体方式规定不够具体化。我国《公司法》只在第105条做了概括性规定，存在着通知送达和公示的要求规定不具体、通知对象和会议召集地点规定不明确、通知的具体内容过于笼统等缺陷。

　　股权登记日的现行规定使召集程序的合理性受到质疑。股权登记日是证明股东身份的重要日期。但目前上市公司召开股东大会的股权登记日与会议召开日不一致，股权登记日在先，会议召开日在后，两者甚至相差较远。这样就可能出现参加股东大会的登记股东实际上在会议召开日已经不是公司股东的情形。

　　召集公告信息的变更程序在执行上容易出现瑕疵。伊利股份变更股东大会议案的案例中就充分说明了股东大会议案不能随意增加。宏智科技“双股东大会”的案例，就是由于临时改变了股东大会召开的时间和地点，才导致出现了双股东大会的混乱局面。

　　上市公司股东会召集制度缺陷的法律救济与制度完善。1、股东大会由董事会召集原则的修正。首先应扩大召集人范围，赋予监事会、独立董事和少数股东、法院甚至证券监管机关股东大会召集权。其次，应对监事会、独立董事和提议股东的召集权设定前置条件，即其向董事会提议召集股东大会未获同意。2、明确股东大会行使召集权的顺序。对董事会召集原则进行修正以后，股东大会召集人由董事会扩展到包括董事会在内的独立董事、监事会、提议股东、法院和证券监管机关，再加上董事会应当召集而未召集的情形的存在，就产生了召集人行使召集权的顺序问题，这些都应在立法上明确。

　　上市公司股东大会提案制度的缺陷及其完善

　　我国《公司法》对股东大会提案制度没有明确规定，这对完善公司治理结构、改进对公司董事会的监督制衡机制都产生了不利影响。

　　上市公司提案权主体规定上的缺陷。我国《公司法》没有明确规定监事会有股东大会提案权，只是规定了监事会对董事、经理执行职务的行为行使监督权，并有权提议召开股东大会。监事会提议召开的临时股东大会，不只是为了让股东们听取监事会的意见陈述，而应该提出供股东大会审议、表决的议案，因此从公司立法的层面上赋予监事会以提案权非常必要。另外，我国《公司法》也未规定股东享有提案权，使得中小股东的意愿无法在股东大会上体现并得到保护和实现。方正科技与北京裕兴等六股东之间的提案权纠纷就是比较典型的案例。

　　上市公司股东大会提案内容上的缺陷。根据《上市公司股东大会规范意见(2000修订)》的规定，未明确具体内容的提案不能视为提案，股东大会不得进行表决。这主要是考虑了上市公司股东大会一般会期较短的实际情况，要求提案内容具体，有利于提高会议效率。但这不能简单地将股东大会提案理解为只能是内容具体的议案，至少应该允许监事会、股东提出值得股东大会关注而又暂时无法确定具体方案的提案，供股东考虑和股东大会讨论。另外，根据提案的建议内容和提议程序的不同在立法上也应该有区别。我国《公司法》和相关规章均未对股东提案进行分类，导致了相关法律责任的不清晰。

　　上市公司股东提案权行使程序上的缺陷。年度股东大会是定期股东大会，一般是由董事会召集的。在实践中主要是应该保护监事会和提案股东的权利行使，但我国的现行公司立法对此却没有侧重。而且，在董事会召集的临时股东大会上，也没有保护性地提出监事会和提案股东可以提出提案并要求将其提案作为该次股东大会的审议事项。立法不详可能会导致监事会和提案股东行使权利在实践中于法无据或与法有悖，从而被董事会利用而拒绝或拖延。

　　上市公司董事会对提案内容审核上的缺陷。按照《公司法》和现行规定，上市公司除董事会自己提出的提案之外，所有其他的股东大会提案都应提交公司董事会，董事会都有权对提案进行审查。董事会对提案权人提出的提案是否都应进行审核呢？现行公司立法则语焉不详，在实践中不利。

　　上市公司股东大会提案制度缺陷的法律救济与制度完善。救济程序是实现提案权的关键和保障。董事会拒绝采纳提案时引发争议，是实践中提案制度运作存在的主要问题。股东认为其提案应当依法列入股东大会的审议范围，但董事会认为提案不符合要求，拒绝将其作为会议审议事项，就发生了争议。对此解决方法，一般有两种途径： 一是通过行使股东大会召集权进行救济；二是通过提案权诉讼进行权利救济。提案权诉讼是指当事人之间因提案是否应列入会议日程发生争议而引起的诉讼，目前我国公司立法对提案权诉讼的规定仍是空白。

　　上市公司股东大会表决制度的缺陷及其完善

　　上市公司股东表决权原则“失灵”。上市公司股东表决权有两大基本原则，即一股一表决权原则和资本多数决原则。在我国上市公司二元化股权结构中，两原则均不同程度出现“失灵”。

　　一股一表决权原则为大股东操纵股东大会提供了便利。资本多数决原则成了大股东侵害流通股股东权益的手段。在我国上市公司二元股权结构中，表现尤为明显。

　　上市公司股东大会表决制度在运行中存在的主要缺陷。1、股东表决权取得与行使方式上的主要缺陷。我国公司立法仅对以股东和代理人身份的取得方式予以了明确，而对于国外证券市场上已较为普遍的股东表决权信托和公开征集投票权的规定仍是空白。2、上市公司股东表决权实现上存在不足。随着在非现场行使表决权方式的日益普遍，关于表决权实现的期间规定的不足就更加明显了。一是部分股东通过网络投票方式行使表决权的期间与现场投票的期间不一致。在召开网络股东大会时，部分股东表决权的行使是通过网络投票方式实现的，那这部分股东应该何时开始进行表决？是在现场投票之前之后，还是同时进行？有待公司立法明确。二是以通讯方式参加股东大会表决的行使期间与现场投票期间不一致。现实中通讯表决方式的安全性和真实性受到质疑。3、上市公司股东行使表决权方式上和结果上存在的问题，累积投票制未起到应有的作用。如果流通股股东连股东大会都不参加，累积投票制形同虚设，更谈不上选出中小股东利益的代言人了。

　　上市公司股东大会表决制度缺陷的法律救济和制度完善。1、一股一表决权原则的修正。一是设定无表决权的股份，包括规定优先股股东不享有表决权，违规占用公司资金的股东不享有表决权，允许股东表决权分割行使等。二是限制部分股东行使表决权，包括股东责任免除时的表决权限制，公司与股东间缔结合同时的表决权限制，限制作为董事、监事的股东对董事、监事报酬等事项的表决权。

　　2、资本多数决原则的修正。虽然资本多数决原则加深了大股东与中小股东之间的矛盾，但该原则所反映的法律精神又使得其有继续存在的必要，因此需要通过制度创新对之进行修正：包括引入流通股股东类别表决机制，进一步完善累积投票制度，积极试行股东表决权征集制度，逐步引进股东表决权信托制度等。

　　上市公司股东大会决议瑕疵问题及其完善

　　上市公司股东大会决议瑕疵的表现。据成因可以分为程序性瑕疵和实质性瑕疵两种，前者产生于决议的形成过程中，后者存在于决议本身的内容中。

　　1、程序性瑕疵表现在，一是召集程序不符合相关法律规定。二是，未达到议事定足数和议决定足数。三是，表决权受限制的股东参加股东大会议案表决。第四，已产生效力的股东大会决议变更。第五，股东大会决议形式上存在缺陷。我国《公司法》、《上市公司股东大会规范意见(2000年修订)》、《上市公司章程指引》等文件均对股东大会决议的形式要件作出具体规定。股东大会决议法定形式的欠缺，将直接影响到决议本身的有效性。

　　2、股东大会决议的实质性瑕疵

　　(1)股东会决议内容违反法律法规的规定。

　　(2)股东大会决议内容违反章程的规定。股东大会如未经修改章程而作出违反章程规定的决议，即为无效决议。

　　(3)股东大会对目的外事项进行越权表决。

　　上市公司股东大会决议瑕疵的法律救济。

　　1、股东大会决议瑕疵的事前预防

　　股东大会决议瑕疵的事前防范主要是规范会议决议制度，通过一些专门的制度安排对出现决议瑕疵的事由进行防范，以确保股东的合法权益。

　　(1)设定股东大会的议事定足数。建立股东大会法定出席人数制度，在《公司法》明确规定股东大会在代表或持有股份占发行公司股份总数二分之一以上的股东或代表出席时方可召开，以从立法上杜绝少数股东主要是控股股东操纵股东大会的可能性。

　　(2)完善股东大会的相关表决制度。通过规范和完善股权表决制度来防范股东大会决议瑕疵，一方面要规范委托投票制度，实施累积投票制度、类别股东投票制度和网络投票制度等，另一方面也要限制相互持股和持有自己股份的股东与特别利害关系股东的表决权。

　　2、股东大会决议瑕疵的事后救济

　　主要体现在对决议纠纷的防范和化解上。股东大会决议的纠纷分为程序上的和内容上的，以此为标准又可将诉分为撤销之诉和确认无效之诉。股东大会决议的撤销之诉，是指股东大会决议形成的程序如召集、提案、表决、法定形式等方面存在瑕疵而经法院宣判予以撤销后而自始无效的诉讼。股东大会决议的无效之诉，是指股东大会决议的实质内容有违反法律法规或公司章程的实质瑕疵的情形时，经法院判决为决议无效而自始不发生任何法律效力的诉讼。此外，如果股东大会决议在内容、程序上违法、违规、违章的情形下，造成股东和其他利害关系人的合法权益受损时，应允许相对权利人向法院提起侵权之诉，要求公司及责任股东承担停止侵权并赔偿损失。

　　

武汉大学法学院课题组

　　课题主持人：冯 果

　　课题研究与协调人：上海证券交易所　杜惟毅

　　课题研究员：陈志祥、汪翠荣、马传刚