证券与法 股权中的承诺与投资者权益保护

　　宋一欣

　　仔细阅读两批试点企业的股改方案，发现非流通股股东在争取非流通股股份上市流通过程中除支付对价外(主要送红、派现方式)，还作出了各式各样、五花八门的承诺。而大多数承诺又并非即期可以兑现，基本上是远期兑现的(最短的二个月，最长的十年)，故而有关风险是后置的、未来化的。因此，如何对这些承诺进行长期、有效的管理将成为证券监管 部门和证券交易所的重要课题与监管事项。同时，在股权分置改革全面推开后，还可能会出现缩股、预设流通价格、预设回售价格、预设补差权、认沽权证、提高上市公司业绩成长与价值成长能力等新的对价方式。可能出现上市公司回购股份、预设股份上市流通价格等新的承诺表示的情况下，更需要进一步明确相应的监管事项与法律责任。

　　承诺虽然各式各样，但归纳起来大体可以分成这样几种状况:

　　1、持有锁定期承诺。即非流通股股东承诺，其需要挂牌交易出售所持有的、已支付了对价可上市流通的非流通股股份是有持有锁定期的，持有锁定期为自

股权分置改革方案实施后的第一个交易日起满若干个月以上(少则12个月，多则60个月，有的还规定了分阶段按比例锁定)。

　　2、禁售价格承诺。即非流通股股东承诺，其需要出售所持有的非流通股股份是有出售价格限制的，禁售价格为股权分置改革方案实施后满足某些设定条件并使二级市场

股票价格达到某价位以上方可出售。

　　3、增持承诺。即在方案通过后一段时间内若股价低于某价位或无条件通过二级市场增持一定比例、一定股本数量、一定金额范围内的流通股并承诺申请锁定。

　　4、最低持股量承诺。即在获得流通权之日起若干年内或在某年之前持有或合计持有股份的比例不低于一定的百分比(一般都在50%至60%间，最高达67%)。

　　5、出售公告承诺。即在持有锁定期结束后，出售的股份数量达到股份总数一定比例时，将自该事实发生之日起若干个工作日内做出公告(一般为1%或2%)。

　　6、提高现金分红比例承诺。即在获得流通权之日起若干年内或在某年之前，每年现金分红比例不低于当期实现可分配利润的一定比例(一般在50%以上，最高达65%)。

　　7、现金补差承诺。即方案实施后在一定条件下股价出现下跌，将给予流通股股东一定数量的现金补差，这个“一定条件”、“一定数量”指方案实施后若干个月内股票首次出现连续若干个交易日中累计有若干个交易日的收盘价低于某价位时，每10股现金补差几元(如5元)或按若干个交易日收盘均价与设定价之差予以有比例现金补差(如20%)。

　　8、追加支付对价承诺。即若某

审计年度财务报告中扣除非经常性损益后净利润的年复合增长率低于一定比例或净利润低于若干万元或被出具非标准审计意见时，将无偿向追加支付对价的股权登记日在册的流通股股东追加支付对价(送股)一次。

　　9、管理层股权激励承诺。即非流通股股东承诺，在一定情况下，公司管理层可以在一定总股数范围内以每股设定的行权价格购买股票。或者，以一定价位和一定股本数量的股票出售给公司管理层，但其必须预交一定金额的风险责任金。若不能完成董事会制定的业绩考核任务，风险责任金将不予退还。或者，直接按股权分置改革前所持股份相应比例，以不低于最近一期经审计的每股净资产作价，向公司管理层提供一定股本数量的股票。

　　10、回购股份承诺。即股权分置改革方案实施之日起的若干个月的最后若干个交易日内，所有流通股股东有权以设定的出售价格将持有的流通股股份出售给主要非流通股股东。

　　11、代为现实对价承诺。即在股权分置改革期间，若其他非流通股股东的股份发生被质押、冻结等情形而无法向流通股股东支付对价股份的情况，该非流通股股东将代其支付因质押、冻结而无法支付给流通股的对价股份。12、发行认股权证承诺。即上市公司将按照一定的行权价格、以一定的股本为基数、有一定存续期的认股权证向权证发行股权登记日收盘后登记在册的全体股东发行(在权证存续期的最后5个交易日行权)后，在权证行权日前，上市流通权证的持有人有权将所持权证以每份设定的价格出售给非流通股股东。

　　从以上归纳可以看出，非流通股股东的承诺可以分成三种，即必须作为的承诺、必须不作为的承诺、以及介于两者之间的有可能必须作为也有可能必须不作为的承诺。其中，以必须作为的承诺较多，后置的风险、管理的难度和法律责任的认定相应的难度较大。

　　必须作为的承诺包括增持承诺、出售公告承诺、提高现金数分红比例承诺、现金补差承诺、追加支付对价承诺、管理层股权激励承诺、回购股份承诺、代为现实对价承诺和发行认股权证承诺。将来，作出必须作为承诺的非流通股股东如果背诺违约情形时，流通股股东及公司管理层可以从三个渠道寻得法律保护。其一，鉴于非流通股股东存在违反约定的行为，故可以根据《合同法》要求其履行义务和实现承诺，否则，应当向全体流通股股东赔偿损失、支付违约金。其二，鉴于非流通股股东存在违反约定的行为，可以表明其当初作出承诺的信息披露是虚假的，证券监管部门可以予以行政处罚或证券交易所可以予以公开谴责，流通股股东则可以提起虚假陈述民事赔偿诉讼。其三，在非流通股股东存在违反约定的情况下，公司管理层没有积极行使职责要求非流通股股东履行承诺，其他股东可以代表公司对非流通股股东提起股东代表诉讼，要求非流通股股东履行承诺。

　　必须不作为的承诺包括持有锁定期承诺、禁售价格承诺。将来，作出必须不作为承诺的非流通股股东如果背诺违约情形时，除了证券监管部门予以行政处罚或证券交易所予以公开谴责外，还可以参考现行《证券法》第四十一、四十二条关于短线交易(归入权)的规定，责令其将禁售却已售的股份全部再从二级市场上买回，先前卖出股份所获得的收益归上市公司所有。《证券法》关于短线交易的规定为:持有一个股份有限公司已发行的股份百分之五的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后至六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。在这过程中，如果公司董事会拒绝行使归入权，其他股东可以代表公司对非流通股股东提起股东代表诉讼，行使归入权，一般流通股股东则可以对违规的非流通股股东提起民事赔偿诉讼(如果法律、司法解释允许的话)。

　　有可能必须作为也有可能必须不作为的承诺包括最低持股量承诺。高于最低持股量时可以不卖出股份、也可以卖出股份但必须保存最低持股量即必须不作为，但低于最低持股量时必须购入流通股股份达到最低持股量即必须作为。