公司法修订为完善独董制度留下法律空间

　　修改后的《公司法》修订草案在贴近实际的同时，另一个明显特点是为制度创新和完善预留了空间，这一点尤其表现在草案为上市公司独立董事制度的进一步完善设置了开口。对于这一制度建设上的进步，法律专家予以首肯。专家指出，独董制度引入我国上市公司虽然已有四年，但仍然处于摸索阶段，今后可能还会出现一些新问题。因此，在确立该项制度法律地位的同时，没有制定过细的规则是值得肯定的。

　　独董制度之于上市公司

　　我国现行《公司法》中对有限公司、股份公司和上市公司中设立董事会和董事有规定，但对设立独立董事却没有相关规定。

　　此后，独立董事制度在我国上市公司中推广开来。建立初期，独董一度被视作花瓶摆在上市公司案头，并未起到应有的作用。近两年，上市公司的独董却不约而同地打起了捍卫独立的大旗。尤其是2004年，发生了一系列由独董导演的大戏。2月，乐山电力独董程厚博等聘请中介机构就公司的关联交易和负债进行专项审计；之后不到两个月，新疆屯河独董魏杰等人又高调辞职；6月，伊利股份独董俞伯伟、郭晓川、王斌对公司国债投资提出质疑；7月，华冠科技的独董高雅清又就公司三项议案提出反对意见。同样，进入2005年，独董的声音依然不绝于耳。

　　现行制度存在局限

　　尽管独董渐渐进入状态，但法律界人士普遍认为，从总体上看，这项从国外引进的旨在提升我国上市公司治理绩效的制度有些水土不服。且不说独董制度的诞生，并非基于市场的竞争和演化，而是政府推动的强制性制度变迁。更重要的是独董制度在立法上缺乏保障，在制度设计上还有很多硬伤。

　　现行《公司法》中没有规定独立董事的特别权利，这就意味着作为公司董事会成员，独立董事同样必须遵守公司董事会的议事规则，而这样一来，独立董事和其他董事就没有本质上的区别。

　　而另一个重要问题就是现行的独董制度表现出独董职责不明的不足，尤其是在监事会同时存在的情况下，独董角色定位不准。据法律专家介绍，我国采用的是二元制治理模式，是在股东大会下设立董事会和监事会，并由董事会和监事会分别行使决策权和监督权。在多年的实践当中，我国上市公司的监事会形同虚设，没有发挥出其应有的作用，因此监管部门引入了独立董事制度。但在实践过程中却暴露出两者监督边界不清的问题。因为在《公司法》已经对监事会的监督职权作了明确规定的情况下，《指导意见》同时赋予独立董事监督职权，从而导致监事会和独立董事的职能互相重叠，出于搭便车的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很有可能将仅存的一些监督绩效降低为零。

　　修改草案剔除弊端

　　值得一提的是，新修改的《公司法》修订草案首先将独立董事制度提到了法律高度，同时结合我国国情对该项制度进行了规定。

　　据悉，原来的修改草案规定，上市公司除设立监事会外，还要设立独立董事并在董事会中设立审计委员会、薪酬委员会等专门委员会。但在此次二审中，有些全国人大常委会委员、全国人大代表和地方、部门、企业、专家提出，公司监事会的职能和董事会中设立的专门委员会的监督职能有交叉，法律不宜强制要求所有上市公司都必须设立两套监督机构。全国人大财经委员会建议对修订草案规定的上市公司设监事会、独立董事等多层监督关系加以梳理，避免监督层次过多，职责不清，影响监督效果和公司决策、运行的效率。

　　全国人大法律委员会经同国务院法制办研究认为，从实践来看，我国公司的监事会制度和独立董事制度都还需要进一步完善，以有效地发挥监督作用。从国外的规定看，有些国家实行独立董事制度，有些国家实行监事会制度，都没有强制规定公司必须设立两套监督机构。考虑到本法已经明确规定股份有限公司都要设监事会，对在上市公司中推行独立董事制度的问题，宜只作上市公司可以设立独立董事的原则性规定，为实践中进一步探索留下空间。据此，修改后的草案规定：上市公司可以设立独立董事，具体办法由国务院证券监督管理机构规定。法律专家高度肯定

　　对于独立董事制度在《公司法》修订草案二审中做出的修改，法律界人士普遍认为贴近实际，体现出立法要与时俱进的原则。国浩律师集团(上海)事务所宣伟华律师指出，修改后的条款提出了一个问题，即上市公司是否要设立监事会和独董两套监督机构。她说，事实证明，我国在上市公司层面设置监事会和独董两套监督机构的做法是失败的，这里所说的失败主要是指因职权不明、赏罚不分而导致两个机构均形同虚设。从《公司法》整体结构，再结合本国实践，我们并不反对独董制度，相反应当加强并上升到《公司法》层面加以规定。宣律师认为，上市公司鉴于其公开性及多年来中国证监会借鉴了国外成功的经验，应当设立独董制度，并通过部门规章详细规定相互匹配的权利和义务。但非上市公司，包括有限公司和非上市股份有限公司只需规定设立监事会制度而不设独董制度。

　　中国社会科学院法学所刘俊海博士指出，修改后的修订草案使独董的法律地位得到强化。他说，原来独立董事制度在法律上是没有依据的，这次《公司法》修改草案将独立董事的内容加入，确定了独立董事的法律地位，这有利于独立董事大胆开展工作，有利于中小股东权益的保护。与此同时，草案指出具体办法由国务院证券监督管理机构规定，表明具体规章、细则将由有关部门另行制定，这个口子开得非常好。因为指望一部《公司法》把所有的问题都解决是不现实的，经常修改法律更是不严谨的表现。因此，用立法确定独董的法律地位，再用部门规章对其权利、义务加以完善无疑是个两全其美的设计。

　　作者：记者 王璐