证监会扩权之辩

　　本报记者 陈欢 实习记者 王伊娜 上海报道

　　犹如一粒石子投向平静的湖面，沉寂已久的证监会扩权之辩再次浮出水面，到底该不该赋予证监会准司法权？作为全国统一的证券监督管理机构，证监会需要哪些监管权限？它的权力，边界何处？

　　8月23日，全国十届人大常委会第十七次会议上，证券法二审草案全新亮相。其中第168条作了重大修改，草案规定，证监会可以冻结或者查封有关当事人的银行账户。并同时明确了证监会行使此项权利的程序：冻结或者查封当事人的银行账户，应当经国务院证券监督管理机构主要负责人批准；履行检查或者调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书；对不符合风险控制指标的证券公司，责令整改后，经验收符合风险控制指标的，应当及时解除限制措施。

　　“没牙齿的老虎”？

　　早在1998年，准司法权的问题就曾经引起过很大争议。当年，

证券法首次面世，其中第168条对证监会的权力作了明确规定，主要内容有四项，其中第四项：查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结，在立法过程中，就引起了广泛的讨论。

　　“当时就有人提出要赋予证监会冻结权，但是后来还是采取了比较保守的思路，搁置了这一争议，所以后来证券法采用了折衷规定：如果证监会在调查中认为有必要，需向司法机关申请冻结。”一位曾参与立法的专家说。

　　此后，第168条第四项被证监会称为“没牙齿的老虎”。在证监会稽查局内部人士看来，向司法机关申请冻结，首先程序复杂、时间长，等手续齐备去冻结的时候，账户里面的资金早就被转移了，即使最后冻结了，也起不到实际的效果。

　　这一点，成为此次证券法修改，证监会要求准司法权的最大理由。证监会提出，证券违法行为具有资金转移快、调查取证难、社会危害大等特点，如果证监会没有必要的强制查处手段，对有效打击证券违法行为不利。

　　而且，由于不同的原因，券商、上市公司都是地方的，证监会的查处有时得不到充分的配合。“我大多数的工作时间都用来协调了，协调执法过程中，地方政府、最高检、最高法和证监会的关系，整天奔走于各个机关之间。”证监会一位负责法律事务的高层人士表示。

　　从机构设置的角度看，证监会亦有为难之处。在制度设计之初，证监会被定位为正部级事业单位。根据我国《行政处罚法》第十七条的规定：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。所以，根据证券法第168条的规定，证监会就获得了一点权限上的突破，是得到证券法授权的，行使行政处罚权的事业单位。此后直到2000年前后，证监会的监管权利，一直都行走在证券法的边界内。

　　2002年3月，公安部的经济犯罪侦查局下面，派生出了一个证券犯罪侦查局，该局和证监会稽查局合署办公，涉及到刑事案件，需要查封、冻结当事人账号时，由公安部证券犯罪侦查局出面。

　　这样的制度安排不涉及到证监会权限的变动，显得很顺畅。但随之而来了新的问题：打击证券犯罪是证监会的一个重要监管职责，将证券犯罪侦查局设置在公安部之下，相应的权力就属于公安部，证监会的此项职能，或多或少地被边缘化了。

　　与此同时，随着证券市场走熊，券商和上市公司的违规案件层出不穷，证监会在查处中强烈地感受到“武器”匮乏，没有实际的威慑力。赋予准司法权，成为证监会越来越强烈的呼声。

　　但是，赋予证监会准司法权的问题，远不是这么简单。

　　修法再起争议

　　2003年6月证券法修改正式启动。据记者了解，证券法修改是在证券法修改工作领导小组的领导下进行，小组由全国人大财经委部分委员和全国人大常委会法工委、国家发展和改革委员会、国务院法制办、中国证监会、最高人民法院等单位的负责人组成。

　　据一名参加修改工作的专家介绍，此次证券法修改主要有3条线，第一条是证监会主导，通过委托上海证券交易所法律部，向券商、上市公司等征求意见，第二条是人大法工委主导，通过各地人大法工委，召集相关人士召开研讨会，征求意见，第三条是一些专家学者自行发表意见。

　　对这样的修订班子，有人提出不同看法。中央财经大学郭峰教授在人大财经论坛上就表示：“这次证券法修改起草班子，我认为和公司法修改起草班子相比，有一个缺陷，就是法学界参加的特别少，基本上都是搞经济学和金融学的。”

　　同是这次论坛上，中国人民大学教授赵旭东说，大概2004年初，他在人大财经委开会的时候草案比较成熟了，当时都认为在这之后不久草案就可以提交大会审议，人大财经委的官员也表示十分乐观，但没想到一拖就是一年多，现在都快两年了，其中的特殊原因，最根本的有五大问题。其中之一就是要不要赋予证监会准司法权。

　　2005年4月，证券法修改草案提交第一次审议。其中第168条进行了重大修订，赋予了证监会可以查封冻结当事人账号司法权。由此，争论正式浮出水面。

　　郭峰教授认为，证监会是国务院下属的事业单位，不是全国人大的编制，也不受全国人大监督，如果把司法权赋予它，难以与非法律因素抗衡。而且，从法律程序的严谨性来说，证监会也不能担负司法职能。

　　上海交通大学教授李明良对记者表示，赋予证监会准司法权，改变了我国面前的司法架构，虽然证券市场上有一些现实问题需要解决，但并没有迫切到需要改变司法权限的划分来解决问题的地步。而且，在我国现行的法律框架下，证监会的监管权限已经足够，现在的关键问题在于，现有的监管权限证监会有没有用好，而不在于要不要给它新的监管权限。

　　更有甚者已经考虑到：如果这次给了证监会准司法权，保监会、

银监会都是同样性质的机构，接下来，是不是也要赋予它们准司法权了呢？

　　一个折衷方案

　　在争论中，证券法修订草案迎来二审。二审草案中，关于证监会可以查封冻结当事人账号的条款仍然保留，但是，新增加了严格的程序规定：冻结或者查封当事人的银行账户，应当经国务院证券监督管理机构主要负责人批准；执行检查或者调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书；对不符合风险控制指标的证券公司，责令整改后，经验收符合风险控制指标的，应当及时解除限制措施。

　　这显然是一个折衷的方案。现在证券市场的违规案件之多，成为了不得不给证监会准司法权的一个重要原因。

　　上海证券交易所曾作过的一份研究报告显示，从1993年至2004年，证监会(交易所)查处的上市公司违法违规案近五百件。但即使是证监会内部人士也承认，这个数字和证券市场上实际发生的案件比起来，不过是挂一漏万，其中存在巨大的案件“黑数”。

　　华东政法学院教授罗培新教授认为，不妨让证监会一试。“在国外，证券法的修改是很频繁的，因为商事活动是一个社会中发生密度最高，最活跃的活动，作为制度变革过程中的一步，可以让证监会试试。”

　　在采访中，几乎所有的受访者都认同：即使赋予证监会准司法权，也要规范其行使的范围和程序，不经过国务院证券监督管理机构主要负责人批准，不得冻结或者查封当事人的银行账户。“要冻结，必须经过证监会的主要负责人签字，冻结错了，允许别人告，这样证监会就会比较慎重。”