公司法证券法修订的一个原则和两种思路

　　王妍

　　于日前召开的十届全国人大常委会第十七次会议正式启动了公司法和证券法修订二审程序。对于目前风云变幻的资本市场而言，对这两项资本市场“根本大法”的修订同时推进，意义非同一般。首先，股权分置改革如离弦之箭，正以迅猛之势朝目标前进。目前股改试点工作已经收官，在改革全面铺开之际，相关法律法规的建设工作不可或缺；其次，在公 司法和证券法修订进程中，一度有专家建言，基于这两部法律的极大相关性，应该尽量同步开展，以保证法律体系的完整和协调，从而更好、更有效地配合资本市场的发展；再者，单从法律修订工作本身而言，记者了解到，我国的法律修订为三审通关。在一审草案经过广泛征求意见和斟酌、探讨之后，二审是草案审议过程中关键的一环。因而，这将是修订后的公司法和证券法面世前，最值得关注的一次审议修订。

　　通览两个草案全文，二次浮出水面的修订案与前一版本相比又有不小改动，改动内容集中凸显了保护中小股东权益这一中心原则和两种立法思路，即：针对近年来市场发展与改革中遇到的现实问题作出具体应对，增强市场内控；以对监管部门“放权”的方式加强市场的外部控制，同时不忘对于权力本身进行“监管”。

　　坚持一个原则：保护中小股东利益

　　    自“两会”期间温家宝总理在关于证券市场的讲话中特别强调了对中小投资者利益的保护以来，这一问题日益受到各方关注，在

股权分置改革进行当中，从监管层到上市公司，也一直为此在努力。事实上，对于个人权益的保障，来自法律层面的关怀无疑是最为有力也最为根本的，这一点在此次两部法律的修订中均得到了体现。

　　在公司法修订草案12处改动中，就数度体现了这个原则。例如，公司法修订草案增加规定：有限责任公司的股东可以合理地要求查阅公司会计账簿。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。这是对股东知情权从根本上的保证。在公司财务状况不明朗的情况下，股东们所能做的，不再只是等待。

　　此外，在草案中增加的有关公司利润分配和公司解散的一些规定中，也都切实考虑到了股东的利益。公司符合法定分配利润条件，但不向股东分配利润时，本次草案规定，股东可以向人民法院提起诉讼；公司经营严重困难，虽未达到破产界限，但继续维持会使股东利益受到更大损失，而因股东之间分歧严重，股东会、董事会又不能作出公司解散清算的决议，处于僵局状态时，股东有权自行申请法院解散公司也列入了草案审议之列。

　　而证券法修订草案的有关增改内容，对投资者利益的保护更为直接。特别值得提及的是，对于不当股评行为，二审稿明确规定了赔偿责任。第一百六十三条关于证券咨询机构从业人员的行为规范中增加规定，禁止利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；第一百七十一条规定由此给投资者造成损害的，依法承担赔偿责任。

　　对于证券发行、信息披露环节发行人、上市公司以及中介机构制作、公开的文件存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的行为，二审稿根据上述机构和人员在信息披露中所起的作用进一步明确了其各自责任，在第二十六条、第六十九条、第一百七十三条分别规定：发行人、上市公司是信息披露的义务主体，应当承担无过错责任，赔偿投资者因此受到的损失；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员以及保荐人、证券服务机构应当按照过错责任原则，与发行人承担连带赔偿责任；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，也应当与发行人承担连带赔偿责任。

　　同时，在上市公司的要约收购问题上，为了保护被收购公司的中小股东利益，草案规定：“收购期限届满，被收购股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售股票，收购人应当收购。”

　　　思路之一：“水来土囤”，解决具体问题增强市场内控

　　为违规担保设置“路障”。全国人大法律委员会经同国务院法制办、最高人民法院研究，建议增加规定：“公司为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”对于近来愈演愈烈的公司对外违规担保造成公司资金链断裂现象，这一法律“路障”的设置无疑会起到很好的“禁行”作用。

　　独立董事制度原则化。不久前，名律师“枪挑顾雏军”事件将人们对于独立董事制度的思索引向深入。众所周知，在其位而不谋其职的独董们比比皆是，科龙绝非个案。如此大面积的尸位素餐现象是由于个人素质还是制度缺陷已经不言自明。有业内律师曾对本报记者表示，“目前证券市场的种种问题往往在于有法不依、执法不严。说到公司内部监督机制，已引入多年的监视会制度在德国功用巨大而在我国却形同虚设，如今又有了独立董事，制度上实际已重复建设而功能却丝毫未见加强。我们现在所要考虑的不是数量而是效率。”在本次公司法修订草案中，考虑到已经明确规定股份有限公司都要设监事会，对在上市公司中推行独立董事制度的问题，宜只作上市公司可以设立独立董事的原则性规定，为实践中进一步探索留下空间。据此，修改后的草案规定：上市公司可以设立独立董事，具体办法由国务院证券监督管理机构规定。

　　上市公司的信息披露义务无疑已经是一个老生常谈的话题。在二审草案中，无论是公司法修订草案所增加的“为公司资产出具虚假证明的中介机构将承担赔偿责任”，还是上文提到的证券法修订草案中所提出的惩罚因人而异的“责任制”原则，都是对更有效地解决虚假信息披露问题所作出的努力，其中良苦用心不难体会。

　　　思路之二：“收”“放”有度，有条件地强调证监会外部监管

　　证券法一审修订草案赋予了证监会“查封、冻结问题账户”这一“准司法权”，一度引起法学界专家们的广泛探讨。其中，担心“由于缺乏必要的制约机制，公权力会被滥用”的人对于“准司法权”颇为忧虑。有的地方、单位提出，国务院证券监督管理机构属于事业单位，法律赋予其冻结或者查封有关当事人的银行账户，查阅、复制有关的通讯记录等权力是否合适，建议再作研究。有的常委会委员和地方、单位提出，修订草案增加了国务院证券监督管理机构的监管权力，特别是对违法行为实施检查和调查的强制权力，这对加强证券市场监管是必要的，但缺乏对其行使权力的程序及监督制约措施的规定，建议予以完善。对此，中国证监会提出，证券违法行为具有资金转移快、调查取证难、社会危害大等特点，如果证监会没有必要的强制查处手段，对有效打击证券违法行为不利。

　　法律委员会经研究认为，中国证监会作为对全国证券市场实行集中统一监督管理的机构，法律赋予其相应的权力，以提高监管效能，是必要的。同时，也有必要对其行使权力进行约束和监督。

　　据此，修订草案对国务院证券监督管理机构行使权力增加了严格的程序：冻结或者查封当事人的银行账户，应当经国务院证券监督管理机构主要负责人批准；进行检查或者调查的人员不得少于二人，并应当出示合法证件和监督检查、调查通知书；对不符合风险控制指标的证券公司，责令整改后，经验收符合风险控制指标的，应当及时解除限制措施。

　　此外，本次草案还为我国资本市场的创新预留了空间。证券法修订草案曾规定，在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券、证券衍生品种的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。专家指出，证券衍生品种分为证券型(如认股权证等)、契约型(如股指期货、期权等)两大类，具体品种随着证券市场发展将不断增加，在发行、交易及信息披露等方面有其特殊性。现行证券法规范的是传统的股票、公司债券等，修订草案将证券衍生品种与股票、公司债券等的现货交易并列，其内容实际上难以适用于各种证券衍生品种。因此，二审草案建议，鉴于证券衍生品种具有特殊性，为了对证券衍生品种的发行与交易作出专门规范，在目前对此缺乏实践经验的情况下，宜授权国务院依照本法的原则另行制定管理办法。

　　众所周知，随着改革的推进，市场创新将以加速度进行。本周，随股改方案而推出的权证已经面世，在不远的未来，相信股指期货等创新产品将接踵而至。因而，修订草案中这一原则充分体现了法律的前瞻性。可以预见，这些更为贴近市场的规则，必将更为有效地规范市场、服务市场。