股改法律问题探讨升温 B股H股是否应获对价支付

　　如何敦促非流通股股东履行承诺？B股H股是否应获得对价支付？

　　本报记者 冯飞

　　随着股权分置改革试点的顺利推进，法学界对于股权分置改革中系列问题的探讨也在升温。其中，对于非流通股股东在股改中作出承诺的法律效力问题以及B股、H股股东是否 应该获得股改中对价支付的问题受到业界关注。

　　非流通股东承诺有没有用

　　值得一提的是，在目前的股改方案中，绝大多数公司的非流通股股东都作出了法定最低承诺之外的额外承诺，这些承诺是否具有法律效力目前存在分歧。

　　对于上述问题，目前主要有三种观点：一是无效说，认为非流通股股东单方面作出的承诺没有法律效力；二是法律文件说，主要是看其是否形成了有约束力的法律文件。比如是包含在股东大会通过的议案中，则具有法律效力；如果未经过股东大会决议或签署协议等具有法律效力的程序，则不具有法律约束力；三是有效说，认为非流通股股东单方面作出的承诺只要不违反法律或者公共利益，就是有法律效力的。目前业界普遍对第三种观点表示认同。

　　但事实上，目前对于各试点公司股改方案的法律问题,法学界仍有争议，而这一问题直接关系到股改实施后，当以前的非流通股东违约时，流通股东的请求权基础和债务的承继等问题。

　　清华大学法学院教授汤欣认为，股改方案体现了两类股东之间的合同关系，在《股权分置改革说明书》的合同关系项下，一方未能履行约定的义务，应按《合同法》的规定，承担相应的违约责任。他称，只有确定两类股东的合同关系，明确非流通股股东向流通股东支付对价、履行承诺是法律上可以强行执行的债务，此种债务可以由其他法人或自然人承继，才能赋予流通股东请求权基础以及给非流通股东以制约。

　　而人大法学院教授叶林则表示，不倾向于将两类股东的关系认定为合同关系，因为无法确认签约的主体。他认为，应将股改中以对价换取流通权的操作视为特别情形下的股票发行，而非流通股东所作承诺的法律效力相当于招股说明书；对于附加承诺则视为赋予流通股的一种特别权，它的实现建立在非流通股股东的特别保证的基础上，至于对非流通股东违法承诺的司法救济，可以按照虚假陈述的案由进行起诉。在此前提下，股改方案中的对价期和承诺期不可以过长。

　　B股H股该不该获得对价支付

　　此外，由于目前对于如何解决B股和H股的股改问题没有在指导意见中具体提出，因此各方分歧也较大。

　　一种观点认为，非流通股是在A股市场获得流通权，B股、H股股东不应获得补偿；另一种观点认为，按照同股同权的原则，B股、H股股东应获得补偿；而第三种观点则认为，B股应获得补偿，H股不应获得补偿。

　　上海金信证券研究所有限公司董事长李康认为，B股、H股不存在获得对价支付的法律基础。但是，在股改过程中如果涉及到侵害B股和H股股东利益的情况，那B股和H股股东应当获得补偿。

　　首先，A股非流通股股东并未向B股和H股股东发出不流通的承诺。在B股、H股《招股说明书》中并不存在类似A股《招股说明书》中非流通股暂不上市流通的条款。

　　其次，A股非流通股股东与A股流通股东之间的协议行为无需其他股东参与投票表决。按照《民法通则》、《合同法》的相关规定，如果非流通股股东与A股流通股股东之间由于《招股说明书》这一合同变更而产生的双方行为，在不侵害第三方利益的前提下，无需第三方同意，也无需对第三方进行补偿。

　　A股流通股股东寻求获得流通权并不直接影响B股和H股股东的利益。此外，股改中H股股东效率没有受到损失。

　　李康认为，对于“A+H”型上市公司，只要非流通股股东寻求在A股市场获得流通权的行为不侵害H股股东的利益，则该H股不能获得对价支付。

　　对于纯H股公司，该类公司由于不存在目前A股市场中因股权分置而导致的两类股东之间不可调和的利益冲突，因而不属于股改范畴。

　　相对H股来说，B股上市公司非流通股股东中既有外资股，又有内资股。外资股中又分为外资发起人股和外资非发起人股。

　　李康说，首先，外资股申请在B股市场获得流通权不存在支付对价的问题：2001年10月8日证监会和外经贸部发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》中规定了含有B股的外商投资股份有限公司申请其非上市外资股在B股市场上流通的相关程序。而2002年8月16日外经贸部《关于外商投资股份有限公司非上市外资股转B股流通有关问题的补充通知》中，进一步规范了含有B股的外商投资股份有限公司非上市外资股转B股流通的行为，其中第一条就规定“允许含有B股的外商投资股份有限公司非上市外资股转在B股市场上流通”，只要符合国家对外商投资产业的持股限制等一系列条件之后，非上市外资股就能申请上市全流通。

　　至于B股上市公司非外资发起人股的流通，则没有相应的法律法规。只是根据一种约定俗成，B股上市公司的非外资股也“暂不流通”，包括国有股、发起人股等种类。

　　李康因此称，对于“A+B”型上市公司，在股改中，B股股东不应获得对价支付；对于纯B股上市公司，则建议将该类公司的股改推后至股改基本完成后再进行。

　　李康建议，在制定含B或H股公司的股改方案时，应采用上市公司非流通股东动用自己的资产送股、派现等不会对B、H股股东利益造成损害的方案。

　　德意志银行某高管也称，含B、H股公司的股改不应久拖不决，一方面，这可能会造成该类股票的非理性下跌；另一方面，目前H股市场中的上市公司如江西铜业已经因股改的原因使再融资遭到搁置，这样一来，势必会对H股市场造成影响。