民法通则公平原理：非流通股股东当然应该补偿

　　股改基本法律问题分析

　　方立

　　股权分置改革的法律性质是什么？股权分置改革的法律关系是什么？这是股权分置改革的基本法律问题，不解决这一问题，股权分置改革的法律和法理依据无从谈起，形形色色 的说法也会喧嚣尘上。作为证券市场的监管者、参与者，大到管理层、小到单个股民由于股权分置改革所可能引发的种种法律矛盾和法律风险将对证券市场的稳定发展带来十分不利的影响。

　　要厘清股权分置改革的法律性质及法律关系，首先要对股权分置的法律性质和法律关系得出结论。笔者认为，股权分置的法律性质和法律关系是平等的民事主体之间订立的契约关系，也即合同，这种合同关系是这样形成的：1、非流通股股东(募集设立)或上市公司(发起设立)以招股说明书作为要约，流通股股东以认购股票作为承诺，完成了一项合同的订立。2、在民事主体(机构或个人)成为上市公司股东之后，共同缔结并履行公司章程这一法定契约性文件，也可视为完成了一项合同的订立。在招股说明书或章程中均有明确约定：非流通股股东的股票暂不上市流通，流通股股东的股票上市流通。这就是股权分置法律关系的实质：即基于平等的民事主体缔结合同之后形成的契约或合同关系。股权分置是前述主体缔结的合同中的一项重要内容或者说重大条款。

　　依据合同法的规定，未经合同当事人协商一致，任何一方均不得擅自变更合同，否则应当承担相应的违约责任。

　　股权分置改革又是什么呢？从形式和实质来看，股权分置改革即全部上市公司不得再有“非流通股”，所有股票上市流通的话，其实质是强制力强行变更了原非流通股股东、流通股股东以及上市公司之间缔结的合同中的重要条款或重大事项，基于民法通则中规定的不可抗力条款，这种行为是合同当事人任何一方都不可预测不可抗拒的事由，因此属于因不可抗力导致合同的重大条款不能履行，也即合同发生了重大变更。民法通则同时规定由于不可抗力的事由造成合同原来约定的条款重大变化而不可履行，合同的任何当事人方均无须承担责任。

　　但是股权分置改革的结果是，非流通股股东因其股票可以上市流通而受益，流通股股东则因非流通股股票上市流通而受损，这是不争的事实。基于民法通则效力更高的原则规定即公平原则，由因不可抗力的事由而受益的非流通股股东对因不可抗力的事由而受损的流通股股东给予公平合理的经济补偿，才是最符合法律原则的处理方法。股权分置改革中非流通股股东向流通股股东给付的任何金钱、证券或权利，其实质就是基于民法通则的公平原理，由合同的受益方向合同的受损方给予的合理补偿。

　　基于上述原理，上市公司股权分置改革中关于非流通股股票上市流通和非流通股股东对流通股股东给予经济补偿，其法律实质是合同变更的结果，即合同当事人包括非流通股股东、流通股股东以及上市公司对章程、招股说明书中关于非流通股票不上市流通的约定的一种变更，同时基于公平的原则，由受益的非流通股股东向受损的流通股股东给予一个公平合理的补偿。

　　根据以上法律关系的认定，上市公司具体的股权分置改革方案的法律性质和法律关系可以分为两部分；一是合同条款的变更，这是强制力决定的，是合同当事人无从选择的变更，即强制变更；而另一部分则是合同变更时合同的一方对另一方的合理补偿。

　　如果流通股股东不接受股权分置改革方案呢？本人认为，要追求流通股股东全部同意股权分置改革方案是不现实的，但基于大多数人同意也就意味着相对公平这一逻辑，上市公司具体的股权分置改革方案由流通股股东三分之二以上同意即可以认为是相对公平的了，应当确定其效力。三分之二以上流通股股东同意后，上市公司、非流通股股东和流通股股东即可以实施这一方案。

　　当然，至于不同意方案的那部分流通股股东，笔者认为非流通股股东可以采用对其履行全面回购流通股股票的义务，至于回购价格，笔者认为，可以以上市公司股票在股权分置改革文件出台前一段时间的平均价格来确定。(作者为广东海埠律师事务所律师）