证券时报记者 陈中

　　从绿大地、万福生科到光大证券“8·16”事件，近来证券市场案件频发，业界关于引入美国式的集团诉讼制度的呼声也愈发强烈。然而，在集团诉讼暂无望实施之际，如何借鉴国外处理类似案件的机制？

　　“在引入美国式集团诉讼的时机到来之前，中国内地证券市场仍然面临迫切的投资者保护和救济问题，需要继续发展群体性纠纷的多元化处理机制。”清华大学商法研究中心副主任汤欣如是说。

　　汤欣另辟蹊径，从比较法角度论述了美国之外各市场针对欺诈行为的民事诉讼模式，并得出结论：德国的证券投资者示范诉讼模式具有借鉴意义，我国台湾地区以非盈利组织主导的证券团体诉讼也较为可取。而英国、加拿大、韩国所采取的集体诉讼机制，虽然解决了美国式制度中的滥诉风险，却同时使得投资者诉讼在现实中活力不足，其经验教训值得关注。

　　引入证券集团诉讼

　　时机未到

　　近日，证监会主席肖钢在《求实》撰文指出，近20年来，美国国会赋予证监会的执法任务还在加码，其拥有的职能超出了任何行政部门，华尔街甚至称美国证监会为三权分立之外的“第四部门”。即便如此，美国证监会还经常需要请求联邦司法部、地区检察官联手行动，提供办案支持，美国社会仍然经常批评证监会执法不力。

　　在汤欣看来，即便是人力、物力、财力、职权远胜于中国证监会的美国证监会，也无力肃清市场上所有的纠纷。仅仅靠行政机关来处理证券市场的赔偿、纠纷，救助受损害的投资者，这在全世界范围内都是不现实的。

　　事实上，在美国证监会经常面临批评背后，是美国有效处理证券市场的法律机制。其中，颇具威慑力的集团诉讼机制，是典型代表。

　　“集团诉讼机制的关键之处在于，可以由千万个受害者中的任何一人站出来，代表其他人提起诉讼。法院在进行形式和实际性的审查，接受案件后，就可以把代表千万人的诉讼金额加总，来计算损害赔偿金额。这个机制，成为了证券市场大规模损害事件中，补偿受害人损失的法律利器。”汤欣介绍说。

　　此前，面对大量发生的市场欺诈和违规、违法事件，国内媒体和法律界一度呼吁效法美国，引入功能强劲的集团诉讼制度，以加强投资者保护、实现损害赔偿和对于潜在不法行为的威慑。然而，从去年完成修订的新版《民事诉讼法》来看，当前这种期望基本落空。

　　“不是所有观察者都已经注意到，美国式集团诉讼确实是处理社会大规模纷争的一种极为特殊的机制，但基于政治、社会、司法制度、诉讼文化等方面的因素，决策者目前并未考虑在国内引入或者建设类似的司法制度。”汤欣说。

　　示范诉讼的德国经验

　　2003年，德国电信公司因此前在招股说明书等公开文件中作出虚假陈述，曝光后股价急速下跌，15000名左右的投资者向当地法院提起损害赔偿诉讼。

　　由于对于此类“扩散性损害”，德国民事诉讼法上原有的共同诉讼、诉讼参加等制度，均无法为受害者提供救济途径。而且，作为大陆法系的国家，海量的官司将会耗费30至50年时间。于是，德国国会专门制定《投资者示范诉讼法》，尝试以示范诉讼的方法提高诉讼效率、避免裁判歧义并合理分摊诉讼费用。

　　在汤欣看来，《投资者示范诉讼法》篇幅不大，具体的制度安排却相当细密周全，非常有借鉴意义，其中具有参考价值的机制很多，例如：不同审级法院之间的合作，减轻原告在诉讼费用方面的压力，诉讼过程由法院主导等。

　　汤欣表示，德国的经验对大陆立法的另一启示是，与英国《民事诉讼规则》中规定的示范诉讼和美国《联邦民事诉讼规则》中规定的示范诉讼相比，德国的法定示范诉讼模式较为优越。前两种示范诉讼需要当事人达成示范性诉讼协议，而在类似证券欺诈引起的大规模群体性纠纷中，要征得所有当事人的同意，因而达成协议极其困难。相比之下，德国法院可以在原(被)告提出一定数量的申请后径行决定适用示范性诉讼程序，并使示范判决对判决决定前受理的案件具有约束力。

　　团体诉讼的台湾经验

　　与内地证券市场相似，我国台湾地区证券市场的散户投资者比例也颇高，高达八成，证券交易的换手率一直居高不下。为解决证券市场违法行为受害者起诉诱因低落的问题，1998至2003年间曾由证券主管机构依照民事诉讼法上有关共同诉讼的规定，受任为登记投资人的共同诉讼代理人进行诉讼。

　　继而，2002年颁布“证券投资人及期货交易人保护法”(下称“投保法”)，在2003年正式实施的同时，设立专职证券投资人保护的“证券投资人及期货交易人保护中心”，负责对财务报告不实、公开说明书不实、操纵股价、内线交易等证券不法案件进行处理。2009年5月开始，投保中心的权限扩展至对上市或上柜公司之董事或监察人提起诉讼，以及诉请法院裁判解任公司之董事或监察人。

　　汤欣认为，一定人数以上的受害证券投资人或期货交易人向具有独占性的公益组织授予诉讼及仲裁行为的“实施权”，由后者以自身名义提起诉讼或仲裁。待胜诉获得赔偿，在扣除诉讼或仲裁必要费用之后，分别交付授予诉讼或仲裁实施权的投资人，这就是台湾地区近年创立的投资人集合性诉讼求偿机制。

　　“‘投保法’中的关键机制，在于允许投保中心为受害投资人的利益提起损害赔偿之诉或仲裁，并对前者给予若干程序上和实体上的优惠待遇。”汤欣说，例如，保护机构为提起诉讼，有权请求发行人、券商等机构协助或提出文件、相关资料，拒不提出相关资料者，保护机构有权提请监管机关强制提出，这就部分解决起诉原告与被告公司之间信息不对称问题。

　　事实上，这种制度对内地已经有了潜移默化的影响。今年2月，中证投资者发展中心完成注册，证监会表示，该机构将通过持股方式行使和代理行使股东权利。业内专家则预测，这表明未来内地证券市场有参考、借鉴台湾地区的经验，推广团体诉讼的可能性存在。

　　汤欣还表示，以非盈利组织来发动对于公司、证券违法行为的诉讼，其重要优势在于能够与其他执法机制相辅相成、配合政府的执法行动，更倾向于提起有益社会的诉讼并避免滥诉。虽然如此，台湾地区的证券团体诉讼仍有可能存在技术和制度不同层面问题。

　　“团体诉讼的推进，光是有一个主体存在还是不行，需要在法律层面有一些配套条件、优惠措施，才能使得这种机制落地生根。”汤欣说。

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