大小非转让与国资功能定位

　　倪受彬

　　中国证监会日前发布《上市公司解除限售存量股份转让指导意见》，对大小非解禁流通进行了规范，但市场有言论认为《指导意见》仅为证监会所发布，而大非背后真正的大老板是国资委，没有国资委相关政策的配合，此《指导意见》的实施效果存在变数。市场希望国资委出面限制大小非套现行为，国资委有关主要领导也顺应民意，表示对国有股减持，国资委有承诺，要为股市的健康发展做贡献。

　　上述背景下，我们至少应该思考两个问题：大小非的转让是否应以稳定股市作为条件和前提？国资委是否以及基于何种角色参与大小非的流通事件？从法律上厘清这些问题，希望可以规范国资委的“入市”行为。也对希望能对目前拟议中的《国有资产法》关于国资委的职能定位问题有所贡献。

　　“情势变更原则”

　　与大小非流通权的实现

　　首先，在股权分置改革的情势下，大小非限售是流通股和非流通股之间的附期限的有效合同安排，具有法律效力，应该得到法律的保护和尊重。不能因为股市低迷，而撕毁当时的合约安排。换言之，大小非在期限届满后本身就可以行使流通权。当然，流通权的行使可以通过场内的集中竞价系统，也可以通过大宗交易系统来完成。

　　目前股市的暴跌是否导致“股改对价购买流通权”这一合同赖以成立的基础丧失，并导致当事人目的不能实现，从而由流通股东适用合同法上“情势变更原则”限制大小非流通权的行使呢？笔者认为，对价合同双方的履行已经完成，即流通股股东已获得对价，非流通股股东已获得流通权，故不存在适用“情势变更原则”而主张修改甚至终止合同履行的可能。

　　因此，笔者认为从私法的角度，国有股东完全可以行使流通权而并不能再添加合同的条件。流通权的行使不应以市场变化走向为条件和前提。

　　国资委的角色定位和大小非监管

　　笔者注意到日前国资委副主任李伟发表《关于国有产权管理若干问题的思考》一文，提出“将会同证券监管部门对国有股东所持的上市公司股权的转让进行动态监管和标识管理”，并申言此举旨在实现“国有股的转让符合国有经济布局和结构的战略调整要求，坚决防止出现违规操作、内幕交易、利益输送等不法行为的发生”。

　　由此又可引发值得思考的两个问题，问题之一是，在私法上，国资委可否代表国有股东放弃或停止大小非的套现行为；问题之二是，在公法上，国资委是否能够对国有股的转让行为进行监管。

　　针对问题一，笔者认为，首先，从公司法和国有资产法的角度来看，除非国资委直接管理的中央企业作为大小非股东，国资委可以以出资人的身份，按照具体公司章程和国资授权经营的规定，在央企股东会层面或董事会层面就出让持有的上市公司股权作出决议或决定。此外的国有股东出售行为并不属于国资委的“指示”范畴。此外，按照《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，金融类央企并不属于国资委的管理范围，对这些央企持有的上市公司股权的出售，国资委同样缺乏参与的私法基础。

　　地方国资委和其他国有投资主体控股的公司，其持有的大小非转让的决定权，也应按照各个地方的国资授权经营的规定执行，也并非中央层面的国资委可以决定的。因为，目前国有资产监督管理机构并不存在中央隶属关系，中央国资委与地方国资委只存在“指导和监督关系”而非隶属关系。

　　针对问题二：从国资管理立法的角度，《企业国有资产监督管理暂行条例》和《企业国有产权转让管理暂行办法》均赋予国资委对包括上市公司国有股权转让的监管权。从国资委产权转让监管的内容来看，主要包括“决定或者批准所出资企业国有产权转让事项，研究、审议重大产权转让事项并报本级人民政府批准”；决定转让价格，转让程序和转让所得的管理等内容，相关规定还要求国资委员将转让产权的审批与保持国有经济控制力和布局合理等问题联系起来。

　　就国资委目前的监管权限来看，上述国资委领导的讲话确实于法有据，但是从理论和立法趋势来看，这样的监管权应予取消。首先，国资委“老板加婆婆”的身份重叠已备受指责。出资人身份和监管者身份违背了“政企分开和政资分开”的国资立法原则。实践中的角色冲突与拟议中的《国有资产法》将国资委打造成“干净出资人”的立法目标也相违背。