证监会准司法权悖论 该如何行使 | |||||||||
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| http://finance.sina.com.cn 2005年10月15日 12:21 21世纪经济报道 | |||||||||
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文/高志凯 现行《证券法》规定，证监会有权向司法机关申请冻结有关资金账户和证券账户，而《证券法》修改稿规定，经证监会主要负责人批准，证监会可以冻结或查封有关资金账户、证券账户和银行账户。这实际上是赋予了证监会所谓的“准司法权”。支持该修改方案的人士认为，证券违法行为具有资金转移快、调查取证难、社会危害大等特点。此外，美国证券
由于种种原因，我国“司法权”的定义或含糊不清，或模棱两可，或概念混杂，或与国际惯例相互抵触，准确含义难以确定。 有鉴于此，考虑到法制工作与日俱增的重要性，笔者谨建议在中文里创造“衡法权”这个新名词，用以特指法院和法官的审判权和其他相应的权力，同西方发达国家的“Judicial Power”相互对应。“衡”取意于“衡量”；“法”指法律；“衡法”特指法院和法官用法律为衡量的准绳，通过法定程序和手段，审理厘定当事人之间的法律关系和权益，做出有法律约束力的判决；“衡法权”特指法院和法官特有的衡法权和其他相应的权力。“衡法”象征着法院和法官的公平正义，而“审”和“判”则是衡法的手段。同“司法”中的“司”字相比，“衡法”中的“衡”字能够更加准确地表述法院和法官的主要职责和工作特征。 这样，在我国最高国家权力机关人民代表大会(即“立法机关”)之下，就有“衡法机关”(即法院)和“检察机关”(即检察院)，在国务院之下，就有“司法机关”(即司法部)和各“执法机关”(包括公安、武警、海关、税务、边防等机关)。这种称谓上的创新和调整，将有利于澄清我国目前法制概念方面的混淆，有利于我国同国际接轨，有利于我国进一步改革开放与和平发展。 按照“衡法权”这一称谓，《证券法》修改稿给我国证监会赋予的“准司法权”应该被重新定义为“准衡法权”才是。由于不少人声称美国SEC拥有“准衡法权”，并以此作为赋予我国证监会“准衡法权”的理由之一，因此有必要分析一下美国SEC到底有没有“准衡法权”？如果有，又是如何行使的？ 美国SEC如何行使“准衡法权” 美国SEC是美国联邦政府的一部分，属于行政机关，只能行使行政、执法、监督职责，同“衡法机关”是相互独立的，因此没有“衡法权”。 美国SEC通过四大部门行使职责：公司融资部、市场管理部、投资管理部和稽查部。但是，我国国内很少有人知道，美国SEC还设有一个叫做“行政法法官办公室”的机构，它虽然设在SEC之内，但却保持自身的独立，严格地说它不属于行政部门，而是像嵌入在美国SEC这个行政机关内部的一个“衡法”机关。由于“行政法法官办公室”的“衡法”程序比正规法院的庭审程序略微简单，因此称它为拥有“准衡法权”并不为过。但是，与其说是美国SEC拥有“准衡法权”，不如说美国SEC内部保持自身独立的“行政法法官办公室”拥有“准衡法权”。这一区别看似细微，但是十分重要，对我国《证券法》的修改也有很重要的借鉴作用。 美国SEC稽查部的工作主要分成“调查”(Investigation)和“提出指控” File charges两个阶段。 “调查”工作不对外公开，是美国SEC行使职责的重要组成部分，稽查官员可以通过多种手段，收集各种资料，掌握大量信息，为“提出指控”做好充分的准备工作。SEC的“调查”又分成“非正式调查”和“正式调查”两个阶段。在“非正式调查”阶段，SEC稽查官员往往根据举报、媒体报道、股价异常波动等因素，开展非正式侦查，不必事先得到SEC的正式调查指令，也不必通知被调查对象。稽查官员可以面见证人，检查有关文件和交易资料等等。 在“非正式调查”阶段，稽查官员通常必须依靠被调查公司和人员的自愿合作，稽查官员没有权力强迫证人出具证词证据，证人也有权利拒绝合作。但在这一阶段，证人往往愿意合作，因为如果合作良好，SEC可以酌情处理，不一定进入“正式调查”阶段；如果拒不合作，稽查官员可能会得出结论必须强迫证人出具证词证据才能完成调查，这样一来，SEC反而可能进行“正式调查”。 与“非正式调查”不同，稽查官员必须首先得到SEC的正式授权，才能开始进行正式调查。SEC可以向稽查官员颁发正式调查指令，授予他们广泛的调查权力，包括可以要求证人发誓，可以向证人发出传票，强迫证人出具证词、证据、文件、账目等等。在这一阶段，SEC稽查官员也会正式通知被调查公司或个人，他们将向SEC提出申请，以获得批准正式提出“指控”。调查完毕之后，稽查官员必须向SEC提交调查报告，由SEC审核。SEC审核之后，如果决定提出“指控”，就可以授权稽查官员在联邦法院提出指控，或者向SEC的“行政法法官”提出指控。 如果SEC直接向联邦法院提出指控，那就正式进入“衡法”程序，由法院直接行使“衡法权”。如果SEC认为指控比较严重，要求的制裁比较严厉，通常会直接向联邦法院提出指控，因为联邦法院的判决可以包括各种禁令；命令进行审计；各种罚款；命令吐出非法所得；禁止担任公司董事或高层管理人员；等等。 如果SEC的稽查官员向SEC的“行政法法官”提出指控，通常被告都是持有SEC颁发牌照的公司或个人，例如财务顾问、经纪商等等。在分析SEC的“行政法法官”“衡法”时，以下几点十分重要。(1)“行政法法官”是独立的法官，不是行政官员。(2)在保持独立的“行政法法官”面前，SEC的稽查官员作为原告，同作为被告的被指控人员和公司地位是平等的。(3)“行政法法官”必须在全美国若干个指定地点举行公开听证会，听取原告和被告各自的事实陈述和法律要求。(4)公开听证会所依照的程序同法院的庭审程序大同小异，只是没有陪审团参加。(5)“行政法法官”的各项权力如同在法院进行庭审的法官的权力。(6)公开听证会结束后，“行政法法官”可以做出初步判决，包括事实陈述、法律结论和判决。这同庭审法官的判决也大同小异。(7)判决内容可以包括：制裁；勒令停止违法行为；暂停或吊销执照；谴责；禁入；罚款；吐出非法所得等等。所有判决内容都必须公开。(8)初步判决之后，原告和被告都有权向SEC提出上诉，SEC有权维持原判、推翻原判、修改原判，或要求重审。(9)被告若对SEC的决定不服，有权向美国联邦上诉法院提出上诉。 必须指出，对被告的资金和账户进行限制、冻结或者查封，必须有法院法官的判令才能执行，但是法院法官不必等到庭审结束时才颁布这种判令，而是可以应SEC的紧急请求，迅速颁布这种判令，包括临时限制令、临时冻结令、临时禁令，等等。例如，美国2002年《萨班尼斯-奥克斯莱法》授权美国SEC在特定情况下，可以向美国联邦地区法院提出请求，请求法院向公开交易的证券的发行商发出临时命令，命令发行商将某些款项置入由法院监督的专管账户之中。但是《萨班尼斯-奥克斯莱法》对如何提出请求、通知、听证、时间、生效、延长、利息等等都有明确规定，操作性很强。 综上所述，不难看出，SEC的稽查官员，甚至SEC本身并没有权力一方面当原告，一方面当法官。虽然“行政法法官”是嵌入在SEC内部，但是“行政法法官”的身份以及他的“衡法”工作都是独立的。 “准衡法权”不可取 综观美国和其他发达国家和地区的证券法，都为监管机关的调查取证工作提供一切便利、支持和保障，使其能够迅速有效地获取必要的证词、证据、信息和资料。 拿我国香港特区的证券法为例，在证监会的调查过程中，(1)如果被调查人无合理辩解而不交出有关记录或文件，不提供有关解释或进一步详情，不进行面见，不回答有关问题等等，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处罚款20万元及监禁1年；或一经循简易程序定罪，可处第5级罚款及监禁6个月。(2)如果被调查人交出属虚假或具误导性的记录或文件；或提供属虚假或具误导性的解释或进一步详情；或在回答有关提问时，说出属虚假或具误导性的话语；或在回答有关书面问题时，作出属虚假或具误导性的陈述；且知道有关内容属虚假或具误导性，或罔顾有关内容是否属虚假或具误导性，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处罚款100万元及监禁2年；或一经循简易程序定罪，可处第6级罚款及监禁6个月。 (3)如果被调查人意图诈骗而没有作出有关作为；或交出属虚假或具误导性的记录或文件；或提供属虚假或具误导性的解释或进一步详情；或在回答有关提问时，说出属虚假或具误导性的话语；或在回答有关书面部门问题时，作出属虚假或具误导性的陈述；或如属法团的高级人员或雇员，意图诈骗而致使或容许该法团没有有关作为；或交出属虚假或具误导性记录或文件；或提供属虚假或具误导性的解释或进一步详情；或在回答有关提问时，说出属虚假或具误导性的话语；或在回答有关书面问题时，作出属虚假或具误导性的陈述，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处罚款100万元及监禁7年；或一经循简易程序定罪，可处第6级罚款及监禁6个月。 很明显，这些准确无误的法律条文规定，为我国香港证监会的调查取证工作提供了强有力的武器，也为日后的“衡法”工作提供了极大的方便。相比之下，我国《证券法》修改稿在这方面显得苍白无力，而证监会不经任何独立“衡法”程序就可以单方面冻结或查封账户的权力，则有可能演变成取代必要的调查取证。在没有任何有效制衡的前提下，单方面冻结或查封账户的权力有可能演变成对被调查方的要挟。这样反而会加重恶性循环，使原本十分重要的调查取证工作更加难以展开。 证监会提出的证券违法行为具有“资金转移快、调查取证难、社会危害大”三大特点，其实第一和第三个特点具有普遍性，并不是我国资本市场特有的特点，不能构成让监管机关又当原告又当法官的充足理由。第二个特点目前在我国十分明显，但是正确的对策应该是修改《证券法》，大力加强证监会的调查取证工作，大力提高调查取证的便利和效率，而不应该用冻结或查封账户这种高压手段，来取代必要的调查取证工作。有鉴于证监会最近为了解决未流通股的流通问题，在没有充足法律根据的前提下，竟然长时间停止我国整个资本市场的新股发行和再融资功能，而且至今还不明示何时才会予以恢复，如果再赋予它“准衡法权”，让它又当原告又当法官，前景不容乐观。 我们千万不要忘记，资本市场是市场经济的最高表现形式。我国社会主义市场经济正在迅猛发展，我国在各方面同国际接轨、达到国际标准的速度也十分迅猛。虽然我国资本市场还有诸多问题亟待解决，但是我们一定要充满信心，《证券法》的修改一定要赶上时代的步伐。让证监会又当原告，又当法官，肯定是弊大于利。这种修改与其说是进步，不如说是倒退。 笔者建议，《证券法》的修改，应着眼于大力加强证监会的调查取证工作，大力提高其调查取证的效率，并为其提供一切便利、支持和保障，使其能够迅速有效地获取必要的证词、证据、信息和资料，从而能够有效地发挥资本市场的监督管理作用。 同时，《证券法》的修改应该强调加强证监会同法院的合作，可以考虑指定若干家特定的法院专门办理证监会提出的有关《证券法》的案子，也可以考虑在证监会内部设立特别法庭，由合格的法官组成，专门办理证监会提出的有关《证券法》的案子。 另外，《证券法》的修改也应该强调加强证监会同公安机关的合作，应该强调任何恶意违反《证券法》的行为，都构成刑事责任，公安机关有权予以追究。此外，《证券法》修改稿的目录顺序应该调整，应该把“证券监督管理机构”放在前面，紧靠在第一章《总则》之后，并应该开宗明义，明确规定证监会的监管理念、目标和职责。最后，《证券法》修改稿应该强调“投资者教育”应该是证监会的一大职责，证监会应该不遗余力予以贯彻。 (作者系耶鲁法学院法学博士，中国国际文化交流中心理事，曾担任香港证券暨期货监察委员会第二任中国事务顾问，拥有美国纽约州注册律师资格) 新浪声明：本版文章内容纯属作者个人观点，仅供投资者参考，并不构成投资建议。投资者据此操作，风险自担。 |
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