看得到的手为何屡屡前移

　　政府突破法律寻求个案公平的做法，会进一步加深市场对监管和司法不作为的依赖

　　文/费国平

　　看不见但能感觉得到的手

　　在市场经济里，政府干预经济的惟一理由是市场失灵。政府当然应当管市场，尤其是转型时期的市场。但问题是政府什么时候该管市场，管什么、怎么管、管到什么程度？政府对于市场的干预应当是制度层面的、宏观的，而不是介入微观的个案操作；市场中成功失败的案例都属正常，一个个案的问题并不能显示出市场失灵。德隆、健力宝、到格林柯尔(资讯 行情 论坛)，政府的介入越来越具体。在法律工具论理论的支持下，地方政府打着法治的旗号，法律和法律的执行机构变成了地方政府的工具，可以按地方政府的意志随时出击。顺德政府这只闲不住的手，或许受健力宝事件的启发，转而变成了一只看不见但却能感觉得到的手。

　　企业在地方政府的面前变成了太后眼里永远长不大的“儿皇帝”。企业上市、并购重组、企业战略的确定、企业正常的经营，始终有政府的影子在闪现。企业出现危机，政府更是出手更换“儿皇帝”——不论企业的所有制性质，只要这个企业在我的治下，只要这个江山是我交给你的。企业、市场、政府，对此都已习以为常。

　　格林柯尔对科龙等上市公司的股权，在没有被法律程序撤销前，其所有权属于格林柯尔，顾雏军是不是有罪要等待法院最后的裁决，即便是裁决其罪名成立，其财产权以及依附于财产权的处置、表决等权力非经法律程序的剥夺，任何人不得侵犯。如果以公众利益的名义可以随意侵犯企业和公民的财产权利，我们的社会除了人人自危以外还会变成什么样呢？我们还能奢谈改进投资环境吗？

　　尽管顾雏军人身自由受到限制，但是依据现有的公司法以及公司章程，该公司仍然存在合法的继续经营资格和能力，公司的董事会应该能够发挥重组的牵头和组织工作，无论是自己进行还是委托中介进行，或者由行业组织出面，公司重组都是企业的自主市场行为。离开了格林柯尔或者顾雏军的授权，任何处理都是不符合法律规定的。

　　地方政府对企业的越界干预，无疑是对法治的破坏，是对政府信用的破坏。如果政府对私人财产的权利尊重可以缘于一个主观判断标准，可以源于公众利益的借口而不尊重法律，那么我们建设法治社会的基础在那里？政府这种突破法律寻求个案公平的做法，只会导致法律权威性的丧失，导致更多的人利用法律失灵的特点突破制度。

　　有效监管和司法程序应站在行政手段之前

　　德隆、格林柯尔之所以演变到最后的严重局面，是由于法律失灵所导致，而不是法律缺位导致的。在这两个个案中都有一个事实，就是监管部门事先既不是不知情，也不是没有能力监管，而是监管不到位。从历史上看，监管部门或者调查后被企业的公关协调能力所左右，或者视而不见。似乎是不等毒瘤长熟就不能动，动不了。司法作为社会正义的最后救济程序，为何就被置于可有可无的位置，甚至在被要求救济时选择了所谓的行政前置程序？

　　有报道称，顾如果补上最后的款项就可免牢狱之灾、顾氏主要是没有和政府、银行协调好关系，这样的判断令人不禁要问，我们社会的商业伦理和价值观，到底是什么呢？法治的未来，能给我们什么样的期待？显然，在社会公关协调能力和随意性执法的双重挤压下，法律已经被曲解为可以肆意滥用的工具，法律在社会深度层面上根深蒂固地打上了法律工具论的痕迹。执法的不作为，司法弱化也就成了自然的产物。这些是不是导致狂妄自信的扩张者视法律为无物，最终被自己参与玩弄的法律掩埋的必然结局？在法律失灵的机制下，市场主体不仅无法对自己的行为的适当性做出准确的预期，更令市场主体难以区分孰是孰非之间的距离。当上市公司近千亿资金被侵占挪用而无人查处的局面在持续的时候，企业领袖们被法不责众的原则蒙骗，殊不知最终被查处的企业哪一个又不是栽在被忽视的法律规则上呢？

　　如果有法而不依，有责任进行监管的机关不尽监管职责，我们所建立的任何公司治理和监管制度，我们所提倡的任何企业的社会责任都可能失去了存在的基础和保障。市场主体为了最大化自身利益，而与制度博弈属于正常现象，而法律制度就是为了约束和防范这种尝试突破制度的行为而设置的。当过程缺乏有效监管的情况下，这种对法律制度的突破将变本加厉。

　　约束和保障公司内外部治理的实现，就必须落实监管的有效性，树立和巩固司法的权威性。只有这样才能为内部治理措施的实施提供保证，为违反治理规则、对其他股东和社会公众造成损害提供有效的救济措施，最终使公司问题通过监管而得到发现、制止和惩戒,权利被损害人得到良好和适当的救济。而决不是在公司问题积重难返时，通过行政手段在债权人以及其他利益相关人之间进行协调、斡旋，甚至直接越过产权人进行资产的处理。因为这样做的结果意味着拒绝承认监管不作为的弊处，拒绝公司其他利益相关人通过市场手段摆脱公司困境的自然权利，拒绝权利人通过司法救济权利寻求公平结果的正当诉求。

　　从德隆到格林柯尔等坍塌的民营企业的案例中，反映的另一个共性问题是，民营企业除了企业领袖以外，并没有更高层级的合法或者核心的管理人。所以，当这些民营企业遇到外部冲击的时候，一旦企业领袖遇到危机，企业自然解体或者难以为继。在市场条件下，企业和企业领袖出现危机不可避免，如果企业领袖对企业的影响处于绝对控制局面，或者企业实质上是家族或者类家族式管理，企业应当制定一个企业领袖突然失去自由或者不能履行企业领袖职责的财产托管机制，当危机出现时，这个机制能够自动启动财产信托管理程序，这个程序应当足以有权为了最大化委托人的利益而采取一切必要的措施，而不至于在危机突然出现时，无人享有代表资格和权利，也不至于无人有权对企业的财产进行处置和安排。

　　(作者系隆安(上海)律师事务所 主任,全国工商联并购公会上海办事处负责人）