证券犯罪惩戒应该坚持严而不厉

　　——访北京大学法学院白建军教授

　　那种通过提高法定刑来遏制证券犯罪的想法，显得比较天真。我认为，惩戒证券违法犯罪的关键在于加大司法的确定性，降低“暗数”。也就是说，要坚持“严而不厉”，而不是“厉而不严”。要做到“执法必严”，使证券违法犯罪行为有比较大的机会受到惩戒，受到处罚的概率更大。“只要伸手，就一定会被捉”，这样，市场各行为主体才不会有太大 的侥幸心理。相反，如果“棒子很粗，举得很高，打下来的机会却很少”，违规成本实际上很低，在巨额利益的驱动下，更多人仍会铤而走险。而且，“厉而不严”也不符合法律公平、公正的原则。

　　

资本市场与法制建设系列报道（四）本报记者 张东臣

　　“棒子很粗，举得很高，打下来的机会却很小。”谈到目前国内证券市场犯罪惩戒问题，白建军教授给记者打了一个形象的比喻。在他看来，我国证券违法犯罪行为的频繁与执法不严有关。

　　1990－1991年，白建军曾到美国去研究白领犯罪问题。回国后，中国恢复证券市场伊始，他就开始关注国内的证券违法犯罪问题，并逐渐成为该领域为数不多的权威专家之一。前不久，白建军和他的学生们刚刚完成了上交所一项题为“证券违法违规惩戒实效及制度成本研究”的招标课题。该课题以实证研究的方式，客观反映了国内证券违法犯罪惩戒方面的真实现状，在业界和学界均引起不小的轰动。

　　9月12日，中国经济时报记者就国内证券市场犯罪问题对白建军教授进行了专访。

　　中国经济时报：能否向我们的读者再简要介绍一下您的这项最新研究？

　　白建军：我们搜集了中国证券市场恢复以来，中国证监会作出的全部“行政处罚决定”、“通报批评”、“整改通知书”，以及深沪交易所作出的全部“公开谴责”等文件，对于这些被行政处罚、通报批评、整改通知或公开谴责的各个行为主体进行了统计，共得到样本600余个，基本上代表了我国证券违法违规现象的全部被处罚案件。同时，我们对近300家上市公司和200多家证券公司进行了问卷调查。我们发现，证券市场中违法违规行为的“暗数（确实已经发生但未被发现和惩戒的违法违规案件的数量）”是相当大的。其中，来自上市公司的被调查者对“暗数”估计的平均数值约为50％；证券公司对“暗数”估计的平均值约为70％。由此我们估计，未被发现和惩戒却又实际发生的证券违法违规案件，应当在600件至2500件左右。

　　中国经济时报：9月7日，《上海证券报》一篇题为“证监会行政执法工作成绩显著”的报道似乎间接验证了您的研究。据报道，证监会自成立以来13年间共公布了438个行政处罚决定，其中操纵市场行为仅19件，内幕交易行为仅7件，移送司法机关查处的案件共86件。您对这一数字作何评价？13年来，操纵市场和内幕交易的行为真的那么少吗？

　　白建军：这个问题我得小心回答。上交所招标的课题题目是“证券违法违规惩戒实效及制度成本研究”，我加上了“实证”两个字，现在的题目是“证券违法违规惩戒实效及制度成本实证研究”。从去年底以来，围绕这一课题我们投入了很多资源，花了大半年时间搜集案例和进行调研，样本全部来自于公开信息，主要渠道就是证监会的网站。其中，还包括交易所公开谴责的案件，我把它视作一种准行政处罚。而且，我分析的样本单位是各个行为主体，而不是案件。因此，统计口径上和证监会的数据可能有一定差距，但这并不表明二者有根本上的区别。我想，这两种数据无论是哪一种，都一定比现实生活中确已经发生了的证券违法犯罪的规模要小。就好比你在一栋房子里发现了一只老鼠，而实际上这栋房子里一定不止只有这一只老鼠，还有若干只。我们相信证监会和交易所都没闲着，在行政处罚方面做了很多工作，但实际上这方面还有相当大的空间可供发挥。

　　中国经济时报：那我国目前证券犯罪案件的查处率是偏高还是偏低？其中构成犯罪行为的真的那么少吗？

　　白建军：查处率究竟是高还是低，不便作主观上的评价，我还是倾向于用数字来说话。我们估计大概还有600件至2500件的“暗数”。这是通过对上市公司、证券公司各个高管进行问卷调查，统计后得出的推断，是一个有根据的结论，其目的就在于说出一个客观事实。而且，在这600多个样本中，绝大部分都只是行政违法行为。那么，其中构成犯罪的是不是真的这么少？我并不这么认为。实际上有相当一部分行为的表现已经符合刑事犯罪的典型特征了，具有明显的相似性，按道理说，就应该有理由启动刑事司法程序。但事实上，却没有证据显示这些案件中的绝大部分已经或正在受到刑事司法调查和审理。

　　中国经济时报：较少启动刑事司法程序的原因是什么？监管部门和司法机关的衔接会不会出现问题？

　　白建军：原因是多方面的。首先，和传统的犯罪相比，证券犯罪比较难取证，监管部门和司法机关在相关的技术手段和方法上仍有待提高。其次，查处证券犯罪的司法成本较高，处理起来有难度，可能导致司法机关在受理证券犯罪案件时有所顾虑，不愿意介入。司法人员缺乏证券相关知识、司法资源有限也可能是因素之一。第三，证券犯罪说到底就是资源优势的滥用，掌握资源优势的人，要么有钱，要么有权，查处起来会遇到很多复杂的问题，监管部门和司法机关在抉择上可能会面临困境。第四，我国证券市场一直由政府主导，政府直接管市场，像关心自己的孩子一样去关心证券市场，在对证券违法犯罪行为进行惩戒时可能会考虑到对市场、对社会的影响。国外有些发达国家在制度上设计上与我们不同，司法机关独立性更强，考虑市场因素成分相对较少。但有些国家（比如俄罗斯）的证券法制环境比我们好，证券市场却并不比我们好，这也是一个很有趣的问题。第五，证券市场违法犯罪的受害人往往不是直接的，有时虽然危害很严重，被害主体却并不确定，或者，有些受害者实际上受害了，却不一定能认识到。所以，司法机关在查处方面也缺少来自受害人的外部压力。此外，还有执法体制的问题等更复杂、更深层次的其他社会因素，也可能导致案件的受阻或搁置。

　　中国经济时报：有人认为目前国内对于证券犯罪的量刑偏轻，您怎么看？

　　白建军：量刑轻重的问题，一般有两个可比较的参照。一个是和国外比，一个是和国内其他的犯罪比。通过比较，我的看法不是偏轻。相反，我认为对于经济犯罪、商业犯罪的量刑还可以再轻一些。

　　那种通过提高法定刑来遏制证券犯罪的想法，显得比较天真。我认为，惩戒证券违法犯罪的关键在于加大司法的确定性，降低“暗数”。也就是说，要坚持“严而不厉”，而不是“厉而不严”。要做到“执法必严”，使证券违法犯罪行为有比较大的机会受到惩戒，受到处罚的概率更大。“只要伸手，就一定会被捉”，这样，市场各行为主体才不会有太大的侥幸心理。相反，如果“棒子很粗，举得很高，打下来的机会却很少”，违规成本实际上很低，在巨额利益的驱动下，更多人仍会铤而走险。而且，“厉而不严”也不符合法律公平、公正的原则。

　　此外，“严而不厉”的“严”字要体现在法律条文的严密上，而不是严厉。比如说，目前刑法有关条款规定对证券犯罪的处罚包括“处以违法所得金额的×倍的处罚”，但实际上很多证券违法犯罪行为并没有产生违法所得，很多甚至是损失。因此，这就是一个法律漏洞，条款无论多严厉，也是无济于事。而弥补这样的漏洞，使法律更加严密，其意义远大于提高量刑本身。

　　中国经济时报：很多人觉得目前对已查处案件的惩戒力度也不够，这又是为什么呢？

　　白建军：这还是执法的问题。我们的法律不是没写好，而是没用好。狭义上，证券犯罪也就是指《刑法》第三章的第四节所规定的那些内容。但广义上，证券犯罪涉及相关的范围可能是各个方面，可选择的罪名有很多。比如，从证券犯罪所用资金的来源方面有挪用公款罪、非法集资罪、违法发放贷款罪等；如果给国家或集体造成了损失，还有玩忽职守等渎职类犯罪。因此，立法本身的缺陷不是主要问题，现有的法律如果运用充分，应该能达到相应的惩戒目的。

　　执法体系的不完整，是造成证券市场违法成本低的另一重要原因。证券市场违法犯罪往往不单是涉及行政责任，仅靠单一的行政执法并不能达到惩戒目的，还必须把民事和刑事相关的执法制裁都配套起来。事实上，如果对证券市场少一些行政的限制和干预，把更多的问题放手交给法律去解决，结果并不一定那么可怕。

　　中国经济时报：法律如何监督和制约监管部门，促进其严格执法呢？

　　白建军：从法律角度看，也有规定。刑法第402条专门规定了行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件罪，第403条规定了滥用管理公司、证券职权罪，这些都是罪名啊。关键还是在用。

　　中国经济时报：如何看待证券违法犯罪的社会危害性？

股权分置改革后，证券违法犯罪的形势会不会更加严峻？

　　白建军：10年前我就曾提出，证券犯罪说到底就是资源优势的滥用。资源优势包括权力资源、财富资源、信息资源，这些优势资源在证券市场当中如果没有法律的规范，就一定会产生相关的证券犯罪。将近10年过去了，现在看来，我的看法还没有变。

　　证券犯罪最大的危害就是影响社会资源乃至公共资源的分配，使优势资源之间产生高度的相关性，也就是说拥有资源优势的人将越来越有优势，从而导致社会严重分化。其对社会的影响是潜在的、深层次的，渗透到社会生活的各个方面。证券犯罪不可能从根本上完全遏制，但我们可以利用证券犯罪的客观规律相对主动的去控制、调整它，把它控制在一定的水平上，而有效的监管则可以影响其发生频率及严重程度。

　　股权分置改革后，相关的矛盾可能会更加尖锐，但证券违法犯罪行为是否会因此增多或减少，还有待观察。