罗培新：证监会应拥有怎样的司法权

　　有限的执法资源相对于广泛的被监管对象，常显捉襟见肘，为弥补此一劣势，监管者在这场类似于猫和老鼠的游戏中，必须精打细算，将每一份资源都用在刀刃上，以收事半功倍之效

　　□罗培新

　　一场未竟的争论　　

　　关于证监会应否拥有准司法权的争论，似乎正随着《证券法草案》二读的结束而归于平静。

　　这场在《证券法草案》一读之后如火如荼的论争，源于现行证券法第168条的规定，即证监会只能申请司法机关冻结存在违法嫌疑的资金和股票账户，而不能自行冻结。但在实践中，由于“司法地方化”，各地证监局向当地司法机关申请冻结账户时，对方往往借故不予配合。此番证券修法过程中，证监会提出，证券违法行为资金转移快、调查取证难、社会危害大，如果证监会缺乏必要的行政强制措施，对有效打击证券违法行为极为不利。于是，《证券法草案》一读稿中增设了对证监会查封、冻结账户权力的规定。

　　此后，出于对证监会欠缺司法经验的担忧、以及未能妥善行使既有权力的责难，市场对此规定多有质疑。作为回应，《证券法草案》二读稿对证监会行使权力增加了严格的程序：即冻结或者查封当事人的银行账户，应当经国务院证券监督管理机构或其派出机构主要负责人批准。

　　但是，行政长官审批制并不必然带来不可或缺的安全感，行政长官审批固有的保守和程序上的滞后，可能反而有损本次修法所追求的效率。

　　更重要的是，在目前体制约束条件下，单就证监会本身的权力论一短长，实无多少意义可言。一个充满悖论的现象是，目前关于证监会“权力太小”与“权力太大”的声音同时并存。一方面看来，证监会与拥有准司法权的美国证券交易委员会(SEC)相比，的确相形见绌；从另一方面看，证监会集证券发行与市场监管于一身，从规则制定、市场准入、发审节奏控制、违法违规查处等都一体包办，权力可谓不小。

　　历史总是镜鉴。即将掌握冻结账户大权的证监会，如果未能对其身处的约束条件细加体察，并在体制架构中力求有所突破，则查封、冻结等准司法权之于证监会，也只不过是圣诞树上的小花灯——仅仅是一些小装饰而已。

　　体制顺畅方能构建执法绿洲

　　经济转型进程中，旧有体制的诸多掣肘总是相伴相随。证监会执法时亦无法逃避法律之外的体制掣肘———中央和地方行政分权导致的利益分野。目前证券执法的“利益再分配”意味相当明显：查处违法违规、整肃市场法纪，有利于促成全国良好的市场前景，固为中央政府所力倡。

　　然而，由于上市公司和券商多有地方渊源，对上市公司实施惩戒直至作出退市决定，证监会都必须直面触及地方实际利益而带来的诸多纷扰。“退市难”一度成为我国市场一大景观。在美国，被纳斯达克摘牌的上市公司约7000家，远超过目前挂牌的5000家。而我国证券市场15年来，公司退市的例子屈指可数。“PT水仙”的退市，本属市场行为，但却因其运作的种种艰辛与不易，被认为具有划时代意义而备受关注。

　　更重要的是，我国许多上市公司高管还拥有一定行政级别，券商的背后则往往具有强硬或特殊的政府背景，即便违规案发，许多高管仍能易地为官。于是，在违规可获得的巨额收益面前，他们往往是“背景硬的敢，不硬的不敢；胆量大的敢，胆量小的不敢”。后台与背景竟决定了是否“敢于”违规，违规成本因人而异，已非制度可以估量。

　　再者，证监会查处的重大违法违规案件，往往伴随着市场风险的分配和释放。在这一过程中，证监会必须配合有关部门处置风险，谋求最高法院、最高检察院、公安部等部门的配合，协调上市公司所在的省市政府、登记公司、交易所等各方的关系。

　　在体制的诸多掣肘之下，有限的执法资源被分散到诸多关系的协调之中。在相当程度上，执法已经丧失了独立性，自然无法形成确定的规则和预期。倘若不赋予证监会更多的、赖以维持执法独立性的体制和制度资源，给予其再多的准司法权，证券执法亦无法成为投资者心中的一片绿洲。

　　“迟到的正义非正义”

　　法律远非纸上规则，要成为“行动中的法律”(Law　in　Action)，必须倚赖一套复杂的实现机制，而执法的迅速和及时，则是其重要组成部分。法学界耳熟能详的一句话是“迟到的正义非正义”，如果对违规行为该出手时未出手，这种滞后的执法，将面临因资源补偿机制的作用受到削弱、投资者心理今非昔比而陷入“物是人非事事休”的尴尬局面。

　　当然，作为事后救济措施的证券执法，与违法行为必定存在相当时滞。而且证券违法行为的复杂性，也使查证面临相当困难。

　　然而，即便有此心理预期，实践中证券执法的滞后，仍时时挑战着投资者的心理承受能力。例如，蓝田公司造假之后4年才被查出；亿安科技

股票操纵案，证监会开出了4.9亿元之巨的天价罚单，但受罚公司早已人去楼空，处罚根本无从实现……时过境迁的处罚，不仅未能起到应有的警示效果，相反只会徒然损伤处罚的严肃性，甚至使处罚面临着合法性危机。因为正如“人不可能踏进同一条河流”，事物是动态发展的，让公司现任高管来承受其前任数年前违规留下的巨额财产责任，于理于法均多有不合。

　　处罚的及时性是衡量执法质量的重要指标，它既表现为对低层次证券争端处理的速战速决，也表现在对重大违规案件处理的快速反应。这要求监管部门建立以超前研究作支撑的监管预案机制，既要有成型的法律法规体系、监管组织架构，也要有应对突发事件而制定、批准法律法规的快速通道和灵活处置预案。

　　合理配置执法资源

　　有限的执法资源相对于广泛的被监管对象，总是不敷使用，甚至常显捉襟见肘之势，此乃全球通例，强大者如美国SEC亦未能例外。为弥补此一劣势，监管者在这场类似于猫和老鼠的游戏中，必须精打细算，将每一份资源都用在刀刃上，以收事半功倍之效。具体说来，对于一项违法行为，存在多种惩戒手段，如公开批评、警告、罚款、市场禁入、责令关闭等等。由于不同惩戒措施成本不一，执法者必须在查证违法违规行为与查证后予以惩戒之间合理配置执法资源。

　　例如，由于实施罚款非常便利，成本较低，执法者应采取严厉(如数额巨大)的罚款形式和较低的查证概率的组合。这意味着执法者即便只确定一个较低的查证罚款的概率(可以减少查证成本)，也能有效威慑违法者。因为一旦被查证，被罚者即可能因此倾家荡产。反之，由于责令关闭等惩戒措施的执行成本高昂(往往需要其他社会资源的支持，如央行再贷款等)，执法者应采取较轻缓的惩戒(如限期关闭、停业整顿)和较高的查证可能性的组合。即通过较高的查证概率，把“责令关闭”等严厉的惩戒措施像“达摩克利斯剑”一样，悬在证券从业者心头，尽管它往往备而不用。

　　但在我国，执法资源的配置却多有不当。如因执行成本最低而屡屡启用罚款，但罚款数额却畸低(尤其是对个人罚款而言)，受罚的公司或个人无异于被隔靴搔痒。如ST啤酒花因信息披露违规被证监会罚款60万元，而投资者因此受损达22亿元之巨(部分落入违规人腰包)，两者相差3666倍。反观国外，安然事件曝光后，公司前董事长肯尼斯·莱被判175年的监禁外加570万美元的罚款，公司也因此破产。网易甫一上市，因无意中将100万美元合同误报成收入，被美国法院判决赔偿中小投资者435万美元，几乎被纳斯达克摘牌。对于执行成本较低的惩戒措施，一经查证违法，必处重罚，在此种高压之下，侥幸心理将大为减少。

　　又如，因为采用关闭惩戒措施的成本高昂，应提高查证的成本投入而降低惩戒力度。即在责令关闭券商之前，监管层应当花费大量的时间和精力来掌握券商财务状况、经营状况等动态信息，对于可能的违法违规行为，时时以“关闭、停业整顿”等相威吓，从而能够防患于未然。但实际情况是，由于查证投入过少，监管部门对券商动态信息的掌握不够周详，往往是最后在券商脓肿疮包愈来愈大乃至不可收拾之际，才责令关闭，但代价已然不菲。目前券业整体危机的形成，惩戒资源的错配难辞其咎。

　　总之，证监会准司法权运用之道，贵在独立。以下两者均不可偏废：其一，外除羁绊。更多的体制和制度资源，应随准司法权的赋予而一体提供，以利准司法权有效运行；其二，内修其身。证监会须处处以执法者身份自处。虽有做多市场之心，但实不宜发表诸如“还有更多的利好等待释放”等做多言论，否则不但监管错位，还有操纵市场之嫌。与此同时，证监会自身执法能力亦应同时提高。诸如某地证监局以问卷的形式调查公司是否存在挪用行为等现象，再不应发生。

　　(作者单位：华东政法学院教授)