股改法律问题面面观 非流通股股东承诺篇

　　股改法律问题面面观·非流通股股东承诺篇　未雨绸缪细化股改中非流通股股东承诺

　　□清华大学法学院　汤欣

　　●非流通股股东与流通股股东之间“以对价换流通权”的合同虽然不是《合同法》上的“格式条款”，但双方当事人之间的缔约能力相差悬殊，如果不在合同条款的解释上对流 通股股东进行适当的倾斜，后者的权益很难得到实质上的保护。因此，当有关试点方案的内容含义不明时，应当参照《合同法》第41条的规定，对有关条款作出不利于非流通股股东的解释

　　●各试点公司中非流通股股东与维持股价相关的各种承诺，是该等股东人为操纵相关股票的交易价格提供了强烈的诱因，如何处理中国证监会允许非流通股股东在分置改革后的两个月内维持公司股价的政策许可，与《证券法》上禁止操纵市场的规定之间的相互关系，界定有关非流通股股东“入市护盘”的合法性边界，对于维护股东承诺的严肃性有着关键性的作用

　　●明知对价不实、承诺不可能获得履行，仍然以虚假的对价和承诺骗取限制流通股份上市流通权的行为人，包括非流通股股东及相关中介机构及其执业人员，如果造成流通股股东重大损失的，可以刑法上的诈骗罪罪名追究刑事责任

　　自股权分置改革试点(以下简称“改革试点”)开始以来，参加两批试点的共计46家上市公司先后发布了本企业的《股权分置改革说明书》。随着改革工作大规模展开以后，类似的书面报告将会更多地见诸报端。为使本公司的试点方案能够在股东大会上得到绝对多数支持，各试点企业纷纷推出了由非流通股股东向流通A股股东送股、送现金、发行权证等对价方案，同时，各家公司的非流通股股东还围绕着在改制完成后继续维持本公司股价这一中心环节，作出了各种各样的承诺。鉴于有关承诺已经构成非流通股股东为获取持股的流通权向流通A股股东支付对价的有机组成部分，为加强市场对于这些承诺内容的信心，促使相关非流通股股东认真对待承诺，避免因日后的背信事件而侵害流通股股东利益，造成市场动荡，确认承诺的法律效力及其可执行性，并对虚假陈述和背信者施以制裁，确实具有重要的意义。

　　试点中非流通股股东承诺的基本形态全部46家参加第一、二批改革试点的上市公司非流通股股东在试点方案中提出的承诺，大致包含以下主要形态:

　　第一，较长时间内维持持股比例或控股地位的承诺。

　　通常在中国证监会《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》(以下简称“《通知》”)中“分步上市流通”的要求基础上，对非流通股股东的持股比例及期限进行保证。

　　第二，对减持股份条件的承诺。

　　承诺在禁售或限售期满后若干年内，若通过交易所交易系统减持上市公司的股份，出售价格不低于一定价位；或在一定条件满足时，方才减持对上市公司的持股。

　　第三，预期公司股价能够维持在一定价位。

　　有些公司的非流通股股东承诺以一定价位买回公司股份，还有股东承诺，若公司股价下跌，则:A.入市护盘，并且因护盘而增持的公司股份，在增持计划完成后的六个月内不予出售；B.现金补差。

　　第四，保证公司能够实现利润，否则追加支付的承诺。

　　第五，其他针对流通股股东的承诺，如:解冻现有持股上全部质押的承诺；代其他义务主体支付股份的承诺；在公司股东大会上提议分红的承诺。

　　以上种种承诺中，对持有公司股份期限或出售股份限制条件的内容(上述第1、2种情形，及第3种情形中的“六个月持股限制”)，均应认为非流通股股东在作出相应承诺时，已同时提出申请，对承诺中涉及的股份在一定期限内进行无条件的和不可撤销的冻结。即依据有关规定把其持有的、履行相应义务所需数量的上市公司股份在中国证券登记结算有限公司深圳(或上海)分公司办理有关保管或托管手续，以确保履行有关的对价支付义务。该承诺视为对中央证券登记结算公司及有关证券交易所在相应期间内冻结相关股份的正式授权，并且视为承诺承担相关的费用(如有)。

　　此外，对违反各种承诺的情形，均可由承诺事项的受益人(主要是有关公司的流通股股东，也包含适当情况下公司的高级管理人员)提出强制执行或赔偿损失的诉讼请求。此时，为明确提出诉讼请求的具体法律依据，需要分析改革试点中的基础法律关系。

　　试点方案的基础法律关系及有关当事人的角色定位各试点公司股权分置改革试点方案的法律性质，应同时从两个方面来进行把握:

　　第一，方案体现了公司中两类股东之间的合同关系。

　　方案是非流通股股东与流通股股东之间，就“以对价换取流通权”的协议，属于双方法律行为。具体而言，试点公司的非流通股股东通过向流通股股东支付一定对价的方式，以获得后者对前者所持股份上市流通的认可，于对价被划入流通股股东账户之日，该非流通股股东持有的股份即获得上市流通权。两类股东之间就上述内容达成的协议，在性质上属于合同。具体的缔约过程体现为:非流通股股东在《股权分置改革说明书》中发出要约，流通股股东则通过参加公司股东大会并行使表决权的形式，集体表达是否承诺的意向。经出席股东会议流通股股东所代表有效表决权中三分之二以上表决同意试点方案的，为对于非流通股股东要约内容的承诺；同意试点方案的流通股股东所代表有效表决权数不足三分之二的，为对于非流通股股东要约内容的拒绝(如清华同方)。

　　在流通股股东接受要约的情况下，两类股东之间已就《股权分置改革说明书》中“以对价换流通权”的协议达成有效的合同。合同的一方当事人即试点公司的非流通股股东有支付对价、履行承诺的义务；而另一方当事人即试点公司的流通股股东则有承认非流通股股东持有的股份取得上市流通权的义务。在本合同关系项下，一方未能履行约定的义务，即应按照合同法规定，承担相应的违约责任。尤其在非流通股股东未能支付约定的对价或者履行承诺时，应当允许持有一定数额以上股份的流通股股东，代表全体该种股东起诉，要求违约的非流通股股东继续履行合同义务，或者补偿全体流通股股东因违约而遭受的损失。

　　除上述以外，确定两类股东之间的合同关系还有以下重要的作用:

　　承接“以对价换取流通权”的市场共识，为非流通股股东向流通A股股东支付对价提供法理基础。

　　明确非流通股股东向流通股股东支付对价、履行承诺是法律上可以强制执行的债务，此种债务在承诺人消灭或离世以后，应当由其他法人或自然人承继。

　　两类股东间的合同可以参照合同法上所规定的格式合同原理，即按照有利于承诺相对人(流通股股东)的原则来进行解释。

　　第二，方案同时体现了通过股东大会决议形式表达的公司意志。

　　对于非流通股股东与流通股股东之间“以对价换流通权”的安排，应当从国内上市公司及证券市场的产生过程、股权分置现象的形成和发展历史这个大背景下进行准确的把握。一方面，股权分置作为股份制试点和证券市场诞生的前提条件之一，早已载入政府的若干重要规范性文件，成为指导股份制试点和证券市场实践的根本性原则，远远超出了上市公司股东之间私人约定的范畴；另一方面，股权分置是绝大部分上市公司股权结构的根本特征，决定了公司流通股的定价机制乃至公司的治理结构特点。对于股权分置的根本性变革，则公认为是中国证券市场建立以来最为宏大和根本的改革。对于具体参加试点的上市公司而言，“以对价换流通权”的试点方案虽不在公司法所列举的公司股东大会职权范围之内，但仍应该由该公司的最高权力机构形成决议，借此由公司的股东尤其是流通股股东表达赞成或者反对的意见。实践中，试点方案也是由各公司董事会酝酿产生，以公司名义对外公告的，甚至保荐机构也是由上市公司出面聘请的。

　　确认方案的通过及实施同时也体现了公司意志、属于公司行为，具有以下几点现实意义:

　　使得改变试点公司基本股权结构的根本性变化过程，得到法理上的支持。

　　使得改变公司某一类别股东(此处仅讨论A股股东)根本权益的事项，能够通过该类别股东单独投票表达意向的机会，获得合法性依据。

　　依托中国证监会针对上市公司股东大会召集和召开的若干规范，对流通股股东的权益提供较为周全的保护。具体而言，要求各公司股权分置改革方案在设计、表决、实施等不同阶段采取多种措施，如在审议股权分置改革方案的股东大会上为流通股股东提供网络投票平台、实施类别表决、安排实施独立董事征集投票权操作程序、及时履行信息披露义务等，在程序上充分保护流通股股东的合法权益。

　　为依托公司法、证券法及最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》追究有关违法行为责任人的法律责任铺平道路。一方面，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。另一方面，试点公司公告的《股权分置改革说明书》可以视为该公司的临时报告，临时报告中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人及其负有责任的董事、监事、经理应当承担损害赔偿的连带责任；而为试点方案出具保荐意见、法律意见书的保荐机构和律师事务所及其工作人员，未能按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，或者就其所应负责的内容弄虚作假的，也要承担相应的民事、行政乃至刑事责任。

　　除上述种种以外，试点方案在股东大会上获得通过，也配合前述的两类股东之间达成协议的法理，使众多流通股股东的“承诺”意思，得以通过出席股东大会的该类股东所持表决权的三分之二以上来进行表达。

　　几项针对承诺事项的解释原则第一，填补空白。中国证监会《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》中要求参加试点的公司中的非流通股股东作出“分步上市流通”的承诺，其中包括其“持有的非流通股股份自获得上市流通权之日起，至少在十二个月内不上市交易或者转让”，此处规定的禁售期间中，非流通股股东的持股既不得挂牌上市交易，也不得通过大宗交易、“定向回购”、“战略配售”等方式参加流通。有公司的试点方案中，非流通股股东仅承诺在一定期间内不“挂牌交易出售股份”，而未承诺不进行其他方式的转让，此时《通知》中关于一年禁售期的要求自然应当填补空白，成为非流通股股东承诺的一个当然组成部分。

　　第二，从严解释。

　　非流通股股东与流通股股东之间“以对价换流通权”的合同虽然不是合同法上的“格式条款”，但双方当事人之间的缔约能力相差悬殊，如果不在合同条款的解释上对流通股股东进行适当的倾斜，后者的权益很难得到实质上的保护。笔者认为，当有关试点方案的内容含义不明时，应当参照合同法的规定，对有关条款作出不利于非流通股股东的解释。如有试点方案规定在公司“股价”低于一定价位时，非流通股股东应该入市护盘，但上述“股价”如何界定，方案当中并没有明确。此时应将该种股东的义务触发条件进行宽泛解释，只要公司股票在一段时间内的开盘价、收盘价、盘中价、算术平均价、加权平均价中任一数值低于事先确定的价位，非流通股股东就有入市护盘的义务。反之，有试点方案承诺只有在公司“股价”高于一定价位时，非流通股股东方有减持股份的权利，但上述“股价”如何界定，方案当中同样没有明确。此时应将该种股东的权利进行限缩解释，只有在一段时间内公司股票的开盘价、收盘价、盘中价、算术平均价、加权平均价均高于事先确定的价位时，非流通股股东才有出售股份的权利。另有公司股东承诺，将在一定期间内“根据公司二级市场股票价格波动情况，择机通过上海证券交易所交易系统购买××万股公司社会公众股份”，此种表态应解释为在限期内按照承诺的数量上限购入相应股份。

　　第三，债务承继。

　　如前所述，各试点公司非流通股股东的承诺构成法律上可以执行的义务(债务)，在承诺履行之前，如果作出承诺的自然人死亡，债务依法由其继承人在其继承遗产的实际价值范围内清偿；如果作出承诺的法人因变更、合并、分立等原因消灭，则债务依法由有关公司或其他机构承继。

　　第四，多数人承诺。

　　如果试点公司非流通股股东共同作出承诺，则该等股东之间应就债务承担形成连带责任。当有关债务是积极义务时(如入市护盘)，所有承诺的股东均有积极行为的义务(即投入资金购买本公司股份)；当有关债务是消极义务时(如维持持股)，则所有承诺的股东均有不作为的义务(即不得抛售持股)。

　　第五，口头承诺。

　　笔者个人认为，根据我国合同法的规定，要约和合同本身无须采用书面形式，非流通股股东在公开场合所作的“终身不进行减持”的承诺，除非事后及时以书面形式进行否认或者撤回，也应作为合同条款订入非流通股股东与流通股股东之间“以对价换流通权”的合同中。如违反合同规定，即应由违约方承担相应的法律责任。如果事后证实为故意作出的虚假陈述，毁约方还应承担证券法上的责任。但该项承诺未写入公司的《股权分置改革说明书》，也未作为公司的临时报告加以公告，不涉及发行人及其高级管理人员与中介机构法律责任的问题。

　　一些需要规范的承诺在两批试点企业公布的《股权分置改革说明书》中，一些非流通股股东的承诺或者难以量化，或者没有实际意义，或者已经明显超出了承诺人自身能够控制的范围。这些形态的承诺无法对于承诺人构成任何具有法律意义的约束，需要承诺人进行澄清或作出更正。

　　第一，入市护盘的承诺。

　　一些非流通股股东承诺，在一定期间内，如果相关上市公司的股票价格低于一定价位，则该等股东将投入一定资金通过证券交易所集中竞价的交易方式来增持公司社会公众股。但涉及增持的具体安排却语焉不详，一些股东仅承诺“投入累计不超过人民币××亿元的资金”，另一些股东表示“增持股份累计不超过总股本的百分之××”，还有一些同时限定了投入的资金和增持股份的上限。从法律上说，类似的不规定下限、只规定上限的承诺是没有真正意义的。与此相对，另一些公司的非流通股股东则为自己的护盘行为提出了目标承诺，如投入资金买入公司股票“直至买足××万股或者(使得)公司的股票价格高于每股人民币××元”，并承诺增持计划完成后6个月内，该增持股份不进行交易，还按规定履行信息披露义务，这些承诺在技术上较有操作性，但如果对于市场操纵没有现实的控制措施，实际意义未必显著。

　　第二，承诺“不通过证券交易所挂牌交易出售股份”的漏洞。

　　所有公司的非流通股股东均在改制方案当中承诺在一定期间内“不通过证券交易所挂牌交易出售股份”，一些股东还承诺不在某具体价位之下“通过证券交易所挂牌交易出售股份”，但目前实践中有偿处分公司股份的方式除挂牌出售外，还有“大宗交易”、“定向回购”和所谓“战略配售”的渠道。其中“大宗交易”虽然有限价的规定，但并不影响买卖双方可以在任何交易日有关股票的最高和最低成交价格之间(无交易时以成交价为准)确定转让价格，而不受上述承诺价位的约束；而“定向回购”和“战略配售”则更是处于法外之地。值得注意的是，通过权利质押的方式也能有效地处分股东所持的公司股份，但非常遗憾没有任何一家非流通股股东限制用自身持股对外设置质权的权利。以上漏洞大大削弱了股份限售承诺的意义。

　　第三，不够严谨的承诺。

　　有公司非流通股股东承诺在股权分置改革期间，其持股“不发生权属争议”，或“不会出现冻结等情形”。但持股在未来是否发生权属争议尚不可知，冻结则是法院或有权的行政机关的保全或执行措施，上述承诺已经明显越出当事人所能控制的事项范围。另有股东承诺，“在获得流通权后，对公司的持股比例不低于公司总股本的35%”，此种没有任何时间限制的承诺同样是没有实际意义的。

　　防止操纵市场和其他违法行为按照证券法规定，凡为“获取不正当利益或者转嫁风险”而人为控制股票市价的行为，均属于操纵市场，应该承担相应的行政责任。“实施股权分置改革后的上市公司控股股东，为避免公司股价非理性波动，维护投资者利益，维护上市公司形象，在公司股东大会通过股权分置改革方案后的两个月内增持社会公众股份”可以模糊地解释为并非属于“获取不正当利益或者转嫁风险”。纵然如此，入市护盘的行为，如何界定并确认“为避免公司股价非理性波动，维护投资者利益，维护上市公司形象”的主观预期，避免某些非流通股股东借政策授权之机、“良好愿望”之名行不法行为之实，在目前针对操纵市场的法律规定尚不精细、监管机关的处罚和法院的司法经验并不充足的现实背景下，可能成为重大的疑难问题。

　　现有入市护盘的承诺中，大多数公司的非流通股股东只宣称，在证监发［2005］52号《关于上市公司控股股东在股权分置改革后增持社会公众股份有关问题的通知》第1条所提及的，“在公司股东大会通过股权分置改革方案后的两个月内”，如公司股价下跌到某价位以下，则投入一定量的资金买入公司股份。

　　而中国证监会所要求的信息披露的简单程序:公告增持股份计划应当包括增持股份的目的、增持股份的前提条件、拟增持股份的数量、在增持股份计划完成后的六个月内不出售所增持股份的承诺；控股股东增持股份占上市公司总股本的比例每增加5%，应当自该事实发生之日起两日内予以公告，在公告前，不得再行买入该公司的股票。可能并不足以防范操纵市场的不法行为，因此确有必要进行补充规定:

　　首先，建议加强对于信息公开的规定。要求非流通股股东在决定入市护盘时，应在前一交易日公开入市的意图，在交易当日再次提示，并在后一交易日，分别就买入的股票名称及种类、买入的资金总额及交易明细，通知相关的证券交易所并在相关网站进行公告。

　　次之，建议监管机关以“安全港规则”的形式，规定非流通股股东遵循以下有关买入的方式、程序、价格、数量的规定时，不视为操纵市场的行为。

　　具体而言:非流通股股东及其关联方只能委托一家券商买入流通股；买入必须是在流通股的盘中交易时，而不得在当日集合竞价时(开盘前)或收盘前半小时入市交易；非流通股股东及其关联方的买入报价不得超过下列两者中的较高者——A.当时的最高独立买入价；B.最近的独立成交价。此处的“独立”价是指不受非流通股股东及其关联方影响的价格；在同一交易日内不得买入超过该种流通股“平均日成交量”的25%。“平均日成交量”为买入日所在周的前四周内该种流通股的每日平均交易量；最后，为防止可能出现的内幕交易和操纵市场行为，还应规定在非流通股股东增持公司股份的期间内，其关联方不得卖出相应公司的股份；而关联方买入的股份，视同非流通股股东本身买入的股份，在买入后六个月内不得转让。

　　为查空补漏起见，非流通股股东及其关联方为护盘而增持公司流通股的行为，还不得违反证券法关于禁止操纵市场和关于禁止内幕交易的一般性规定。

　　简短的结论我国公司法或证券法中，尚无关于股份有限公司股东之间忠诚义务或受信义务的规定，在股权分置改革过程中，如果发现非流通股股东(通常也是公司大股东)利用不足对价或者虚假的承诺骗取所持股份的流通权，侵害流通股股东权益，可以采取以下法律对策。

　　由于改革试点方案体现了公司中两类股东之间的合同关系，如果非流通股股东未能履行约定的义务，支付足额的对价及履行作出的承诺，即应承担相应的违约责任，此时应当允许持有一定数额以上股份的流通股股东，代表全体该种股东起诉，要求违约的非流通股股东继续履行合同义务(如现金补差、追加支付)，或者补偿流通股股东因违约而遭受的损失。

　　由于试点方案同时体现了通过股东大会决议表达的公司意志，一方面，需要扩大解释现行公司法的规定，允许流通股股东提出有关批准试点方案的股东大会的无效之诉。如果流通股股东的诉讼请求得到法院支持，有关股东大会的决议被判定无效之后，非流通股股东因欺诈而获得的股份流通权应该剥夺，同时流通股股东获得的送股或现金对价也应当归还，后者遭受的损失应有权向非流通股股东请求赔偿。另一方面，如果试点公司公告的《股权分置改革说明书》中存在不实陈述，则应通过证券法及有关司法解释关于上市公司临时报告的有关规定，使得发行人及其负有责任的董事、监事、经理，以及为试点方案出具保荐意见、法律意见书的保荐机构和律师事务所及其工作人员承担相应的法律责任。

　　为使非流通股股东的承诺内容臻于具体以便于执行，应当采取“填补空白”、“从严解释”的解释方法，并明确“债务承继”、“连带责任”和“口头承诺”的法律效力。对不规范的承诺，则应督促相关承诺人予以补充、澄清或修改。尤其要限制承诺长期持股的股东以“定向回购”、“战略配售”及“质押”等方式迂回处分股份的渠道。

　　值得注意的是，各试点公司中非流通股股东与维持股价相关的各种承诺，是该等股东人为操纵相关股票的交易价格提供了强烈的诱因，如何处理中国证监会允许非流通股股东在分置改革后的两个月内维持公司股价的政策许可，与证券法上禁止操纵市场的规定之间的相互关系，界定有关非流通股股东“入市护盘”的合法性边界，不仅对于维护该等股东承诺的严肃性有着关键性的作用，而且对于未来反操纵法的发展也有着决定性的意义。

　　最后，明知对价不实、承诺不可能获得履行，仍然以虚假的对价和承诺骗取限制流通股份上市流通权的行为人，包括非流通股股东及相关中介机构及其执业人员，如果造成流通股股东重大损失的，可以刑法上的诈骗罪罪名追究刑事责任。