叶檀：不必高估证监会的准司法权

　　在此次提交人大常委会讨论的《证券法》修订案中，赋予了证监会冻结或查封当事人银行账号的准司法权力，引起市场各方热议。

　　分析中国证监会是否应该取得准司法权，首先应该了解讨论问题的约束条件。

　　第一个约束条件是，中国股市是一个新兴的市场，处于急剧转变的过程中，大到股 市理念，小到上市公司信息披露的格式，监管手段也是如此。另一个约束条件是，中国不是实行判例法的国家，法律无法根据现实情况尽快用判例、总结、沉淀的方式进行及时调整，而人大的立法与修订都要经过一个漫长的周期。结果导致为适应现实需要，在操作中规制减少，应变的“急就章”大增。

　　作为一个行业自律机构，证监会拥有与其身份并不相符的庞大的行业标准制订监督与行政处罚权，如行业准入许可、资产评估机构从业资格认证等等。在缺乏健康的市场环境、司法配套体系的情况下，证监会管制的范围极大，只要与

证券市场有关，统统囊括进证监会的监管范围之内。而证监会也通过不断颁发各种条例，或是把部分审批与监管权让度给证券业协会与两大交易所，加强监管效率。这就出现了一个尴尬的局面，证监会在权力急剧膨胀的同时，也时常引起触犯法律底线的批评。

　　此次股改就是一个极端的例证。证监会关于允许上市公司回购

股票、高管股权激励、将再融资与股改挂钩的一系列“新政”，实际上游弋于法律的边缘地带。但大多数人默认了这一切，因为人们清楚地意识到，如果一切比照现行

证券法与公司法而行，股改只能胎死腹中。

　　可以说，此次修订证券法赋予证监会准司法权，只不过是对既成事实的合法性追认。

　　讨论证监会的权力是否太大，并没有太大意义。郎咸平先生认为，“中国证监会的权力太小了，中国证监会没有像美国证监会那样大的权力”；而易宪容先生则认为，证监会权力过大，是“一个权力无所不在的监管者（从市场的准入、规模、范围、到市场规则的制定等都由证监会包办了）”。权力的过大与过小，共存于证监会一身，反映了目前行政部门的自由裁量权部分替代了滞后的中国法律的现实。

　　给予证监会准司法权，关键的问题有二：证监会拥有准司法权后，是否能够有效禁绝目前中国股市泛滥的黑幕？证监会的权力是否在一个制衡体系中受到制约，以避免证监会自身可能存在的权钱交易？

　　第一个问题的答案并不乐观。证监会对于已有权力的使用并不让人满意，就在股改的进行过程当中，上市公司的丑闻仍时有出现，而上市公司关于股价的承诺也成为转瞬即逝的空头支票。没有理由认为，证监会一旦获得准司法权，整个市场就马上能脱胎换骨。

　　准司法权的落实，说到底需要司法权作支撑，如果法院仍然拒绝受理上市公司虚假陈述的民事赔偿案，仍然拒绝小股东的集体诉讼制度，那么，证监会的准司法权就会流于空泛。

　　而对证监会的权力进行制衡，只有依靠立法与司法机构。如果证监会的法规违背上位法时，利益受损方有权要求人大对证监会的法规提请违宪审查，或是直接向法院提起诉讼；当案件涉及证监会，或案件大到超过证监会的监管范围时，证监会应该严格执行回避，由司法系统来作出裁决。

　　可见，证监会的准司法权到底能否起作用，首先取决于有没有公正的司法权力。

　　作者：叶檀 每日经济新闻评论员