证监会的边界

　　□罗培新

　　在过去，中国证监会作为事业单位的“模糊生存”状态，有其历史逻辑。但市场“水涨船高”之后“水落石出”，深层次问题和结构性矛盾渐次暴露，作为对证券市场统一行使监管权、在期望和责难中负重前行的证监会，应该对自己的身份有所交待。

　　本周，证监会启动的股权分置改革进入实质阶段，清华同方(资讯 行情 论坛)等4家首批上市公司在长假后的第一个交易日公布了股权分置改革试点方案意向。

　　困扰市场多年的股权分置问题终于在这场改革中有了解决的可能，这自然令人欣喜，但与此同时，大盘却继续滑向新低，透露出市场出人意料的失望情绪。这一反差表明，不仅股权分置改革本身仍存在分歧，而仅通过股权分置改革就想解决市场问题的寄望似乎也太为乐观。重振股市的愿望仍有待于证券法修订、监管者归位等一系列改革措施来推动。

　　目前，《证券法修改建议稿》(下称《建议稿》)的一读程序已经启动，但证监会的角色仍如过去一样处于模糊状态。

　　根据国办发(1998)131号《国务院办公厅关于印发中国证监会职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》(俗称《中国证监会三定方案》)，证监会是国务院直属事业单位，而不属于行政机关。一度普遍作为行政机关进人门槛的“公务员考试”，对证监会并不适用。

　　在过去，中国证监会作为事业单位的“模糊生存”状态，有其历史逻辑。但市场“水涨船高”之后“水落石出”，深层次问题和结构性矛盾渐次暴露，作为对证券市场统一行使监管权、在期望和责难中负重前行的证监会，应该对自己的身份有所交待。否则，在设定“行政许可”和实施“行政处罚”这一惩前毖后大权时，证监会将面临极其被动的尴尬局面。

　　“名至”才能“实归”

　　值得注意的是，在最新的《证券法修改建议稿》中，赋予了证监会包括查封、冻结账户等在内的诸多准司法权。但如果证监会仍属“事业单位”，则市场极易以行政许可法和行政处罚法来向其讨说法。

　　就行政许可而言，依照行政许可法规定，行政许可由行政机关和“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”行使。证监会不是行政机关，其设定行政许可，当属后者无疑。但法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，应当以自己的名义实施行政许可，不得再行委托。

　　据此，目前证监会拥有的行政许可权，源自证券法等法律法规的授权，其再无权委托分支机构行使这一行政许可权。

　　但是，2004年7月，证监会向派出机构下发了《关于做好下放派出机构行政许可项目实施工作的通知》，却将“证券公司分支机构迁址核准”、“证券公司转让、互换营业部审批”、“证券公司分支机构负责人任职资格核准”和“外国证券类机构驻华代表处地址变更核准”等“下放”各派出机构，由其实施行政许可。这一“下放”过程，其实就是一种行政许可权力的委托过程，法理上自难圆畅。

　　同样，证监会将一些证券公司、证券投资咨询、基金等领域的从业人员资格审核，“移交”给证券业协会。不论“下放”还是“移交”，其本质都是证监会自上而下的许可权转移。如果这些行政许可权力本属证监会，证监会当无权“下放”或“移交”，如其原属市场的自律监管范畴，证监会更无从“下放”或“移交”，而应属“还权”问题。

　　就行政处罚而言，行政处罚法规定，法律、法规授权的具有行政管理职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚，却未规定其可以设定行政处罚。而中国证监会不仅行使着证券法所赋予的包括警告、罚款等在内的行政处罚，而且在自己颁布的规章中大量创设着行政处罚权。

　　名至才能实归。此番证券修法，当可同时修改《中国证监会三定方案》，而将证监会“正名”为统一行使证券市场监管职权的行政机构。另外，笔者注意到，《修改稿》仍以“国务院证券监督管理机构”指称证监会，笔者建议不妨将其直称为“中国证券监督管理委员会”。须知，WTO对透明度(transparency)的要求里，法条表述时监管部门的“显身化”也是应有之义。

　　证券市场的“公共利益”只有一条

　　1990年代初，诞生于“姓社姓资”的争论激烈、国企改革徘徊于十字路口的证券市场，注定要背负起服务于“国企脱困”———这个当时中国最大经济改革命题的重任。

　　因此，整个证券市场的基础性制度从一开始就不是考虑什么样的设计是最合理的，而是考虑什么样的设计是最有可能被接受的。在这种权宜的思维模式下，证券市场被赋予了繁重的非市场功能。“种瓜得瓜、种豆得豆”。证券市场初始功能定位时对现实国情的“迁就”，以及为了保证这一“迁就”能够“进行到底”的诸多制度设计，酿就了今日积重难返的重重弊病。

　　在这种情况下的证券修法，是否还应继续迁就现实？也许，对于股市这一公众参与程度极高、因而公共性极强的市场，回味行政许可法的相关规定，无疑至为必要。该法第2条开宗明义，将立法目的直指维护社会公共利益，另有多处条款明确将“行政许可”和“公共利益”紧密相连，其含义不言自明：设定行政许可的目的在于维护社会公共利益，舍此无以保障行政许可的正当性。而在证券市场中，如何保证监管部门所设定的每一项行政许可，都是为了维护社会公共利益？换言之，在利益冲突极其明显的证券市场中，如何确定其公共利益？

　　举例而言，我国证券市场的一项根本性制度———股票发行核准制，其本质上就是赋予证监会一种行政许可权力。目前申请过会的公司，绝大多数都符合《公司法》第137条规定的股份发行条件和152条规定的上市条件，但事实上，证监会大量的内部规范性文件，特别是一些配合国企融资的潜规则，在很大程度上主导着过会进程。

　　在目前市场积疴泛起、弊病重生之际进行证券修法，若要为股市的凤凰涅?赢得先机，我们就必须确立起证券市场“公共利益”的确认机制和反思机制，并进行真诚的反思：证券市场的“公共利益”不是“万金油”，它是、并且只能是广大的投资者利益。背弃了这一点，证券市场将成无源之水、无本之木，市场的发展和未来也就无可期待。

　　有所不为才能有所为

　　就核心职责而言，证监会应以强化监管、保护投资者利益为己任。然而，作为国企改革背景下的一种结构性安排，证监会在实际工作中却承担着解困国企、发展证券市场并维持市场稳定这两项职责，既是“严父”，更是“慈母”。

　　这样，在同质股市背景下，券商生存、企业融资、国企改革、市场形象等压力都蜂拥而至，证监会在拿捏监管尺度时无法不作出妥协，其表现形式之一就是监管尺度的调整。当证券市场低迷时，证监会通常很少作出处罚决定，其中显见的原因是惟恐处罚会进一步打击市场信心。而相反，在证券市场比较活跃的时期，证券监管部门则会相应采取措施，加大惩戒力度。

　　这样，背负着调控市场职责的监管惩戒措施，无法不发生异化，典型的表现是处罚的政策性强、连续性弱、处罚标准不一、处罚不遵循法定程序。运动式执法和权宜式执法，形不成制度，形不成习惯，更形不成文化。

　　监管者必须也只能做好它应该做的工作，我们不能也无法指望监管者对监管之外的任何事项负责。在目前证券市场主体多元化、同质股市逐渐淡化的背景下进行的证券修法，应考虑给予证监会更多信守监管本位的制度和资源环境，淡化违规惩戒的市场调控功能，使惩戒措施成为市场可预期的违规成本，从而逐渐培植起崇法和守法的市场习惯和文化。

　　另外，从理论上说，监管层与业界存在着内生的紧张关系，而妥当的距离则正是维持这种关系的基础。但由于历史渊源和监管层与业界人员的“双向流动”，我国证券监管部门与业界保持着过于密切的联系，这体现在两方面：

　　其一，在调控股市时，监管层与券商往往是“打虎亲兄弟、上阵父子兵”的“合作关系”，这更多地源于体制的“路径依赖”；

　　其二，在人员流动方面，监管部门成为券商、基金公司重要的人才输送地，这则是监管层与市场“合作”的必然结果。从2001年至今，从证监会或地方证管办(证监局)离职就任基金公司、券商高管的情形相对集中，且这种势头有加强的趋势。在中国社会差序格局、“人际关系资本”潜规则的主导下，监管层要对昔日的同事、朋友领导下的证券公司或基金公司的违法违规情形严加查处，必然会面临巨大的困难和压力。这样，对于业界的不当行为，监管部门“酌情处罚”、“下不为例”的倾向极为明显。小病不治终成大患，目前券商深陷危机，与此显然不无干系。

　　在目前证券修法以及后续配套规则的制订过程中，应考虑从制度上消弥监管层和业界这种关系带来的消极影响。具体说来，监管层与业界的人员流动应以单向为宜，即业界人员可以流向监管层，但必须尽可能地抑制监管人员流向业界的通道，否则，监管人员有可能为谋取“后监管”的人脉关系，而在该出手时投鼠忌器，影响惩戒效果。

　　监管切莫“越位”

　　多年来，我国证券市场在“发展与规范孰为先”的论争“迷雾”中彷徨前行，历尽曲折。然而，这一论争可能是有意无意地混淆了“规范”与“管制”的区别我们应当以创新的态度、发展的眼光打破不利于市场发展的“管制”，但这决不意味着我们应当打破监管和规范。“公开、公正、公平”是市场的基石和命脉，任何对它的侵犯都不容忽视和回避，更不应在某个阶段强调它而在某个阶段忽视它。否则，我们将为此付出惨痛的代价。

　　然而，也许是对证券违法违规的种种乱象心存忌惮，此次证券修法，似乎有在监管方面剑走偏锋、矫枉过正而将“监管”异化为“管制”的迹象。

　　就对券商而言，证监会对券商全面实施“管人、管事、管资产”的管制策略。在充当夜警、随时检查券商财务报表和内控机制以强化外部监管的同时，证监会还“接管”了券商大量的内部治理事务：决定券商高管任职资格，责令券商撤换高管；责令券商股东出局或限制其股东权利；审批券商章程这一根本性内部治理文件；一体规定券商的净资本、净资产与负债的比例、净资本净资产的比例、净资本与自营、承销、资产管理等业务规模比例等等，如此以大量设定行政许可的方式来实现监管，不但其合法性面临疑问，而且忽视券商错位竞争的削足适履做法，也显然有悖市场规律。

　　就对上市公司而言，监管层似乎也正以“监管”之名行“管制”之实。典型事例为上市公司独董任职资格之审批。

　　2002年证监会等部门颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，规定上市公司聘任的独董应事先向所在地证监会派出机构备案，经审核无异议后方可提交股东大会选举。对于这种显然有欠妥当的行政许可事项，证监会于2004年7月向沪、深两交易所发出《关于做好独立董事任职资格备案工作的通知》，将该“权力”移交给证券交易所，要求交易所对不适宜担任独立董事的候选人在15日内出具书面否定意见。

　　聘任独董，与选任其他董事、监事，聘任会计师事务所等事项一样，当属纯粹的公司内部事务，公司当可自主决定，此乃公司治理之基本要义。而由证监会对全国1300余家上市公司拟聘任的独董一一审查，对其“独立性”等适任要求作出判断，它一方面反映了证监会对公司自治缺乏信心，另一方面则折射出其对自身能力的局限性体察不周。对聘任独董如此微观的事务亲历亲为，本质上是证监会再一次僭越了其自身的权限，“越位”设定了行政许可。

　　此外，退而言之，证交所作为一线监管部门，难道在选任适格的独董方面就一定高明于各上市公司？

　　就证监会与交易所的权力分配而言，也面临诸多问题。多年来，承担着一线监管职能、同时又引领着市场发展的证券交易所，深深感受到管制对市场的极大制约。如上证180(资讯 行情 论坛)指数样本的每一次调整，都要经证监会报国家批准；ETF(交易所基金)的推出，上海证券交易所一级一级往上报，历经漫长的四年才“修成正果”。然而，对缺乏了解的事物所固有的退缩、保守和担心惹上责任的心理，极易贻误金融创新的最佳时机。

　　《建议稿》虽然赋予交易所核准公司债券上市的权力，但目前公司债券多以企业债券的名义发行、上市，公司债券徒有虚名。更重要的是，由于公司债券上市条件是法定的，交易所并没有权力制订上市条件。另外，《建议稿》虽然规定交易所核准股票上市，但上市条件依旧法定化，交易所依旧缺乏决定股票上市条件这一最为重要的自律管理职能，权力仍在证监会。

　　(作者为华东政法学院教授、中国社科院法学博士后)